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Simposio argentino-alemán de Derecho Penal
La ley 25.886 y la ruptura con los principios de la penalidad moderna
La conformidad del fiscal como requisito en la suspensión del juicio a prueba
La importancia de la cantidad y composición en los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Simposio argentino-alemán de Derecho Penal
Nuevo “Fuero Penal del Niño” en la Provincia de Buenos Aires. Leyes 13.298 y 13.634.
Inconstitucionalidad de la contravención de ebriedad (art. 72 del Decreto Ley 8031/73) Home > Artículos

Base de datos de artículos y monografías
Centro de documentación donde encontrará artículos, ensayos y monografías sobre las distintas áreas que abarca esta página: Derecho Penal, Procesal Penal, Criminología y Ejecución Penal.

Contenido

Artículos
Base de datos de artículos y monografías
Derecho Penal
La ley 25.886 y la ruptura con los principios de la penalidad moderna
La problemática de la sucesión de leyes penales en el régimen de la tenencia y portación no autorizada de armas de guerra.
A equivocada visão do princípio da insignificância pelo STJ
El derecho penal para las sociedades perifericas americanas. Una propuesta para América del siglo XXI.
La reincidencia en el código penal español: una mirada al controvertido modelo norteamericano.
Género y derecho penal: tensiones al interior de sus discursos.
Terrorismo ó derechos humanos. Algunas consideraciones sobre modelos de implantación legal de terrorismo en Argentina.
Actuales tendencias del derecho penal: del garantismo al moderno derecho penal
Conclusiones del Seminario internacional de expertos sobre la reciente política legislativa penal en Iberoamérica.
Aplicación de la medida de seguridad de internación conforme a la jurisprudencia vinculante de Perú
Prescrição penal antecipada. Jus puniendi x jus libertatis
Implicancias sustantivas y procesales de la imputación paralela a un mismo sujeto como autor del delito de receptación y como partícipe del delito previo.
Os flagelos do tempo sobre a pena
Una aproximación a la reforma de la justicia militar en el Perú.
El estigma de la prostitución, ¿a quién favorece?
¿Pena o control? Una reflexión sobre el castigo estatal
Corpus Iuris: reflexiones en torno a la posible armonización del derecho penal en Europa.
La concepción de la enemistad en el pensamiento de los clásicos. Rousseau y los infractores del pacto social
Los delitos sin victimas: despenalizando el derecho penal
Proyectos de ley que proponen un régimen integral para el juzgamiento de menores infractores a la ley penal
"Un fallo de m...": Comentario al comentario de Blumberg sobre el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº2 de San Martín
El enajenado mental en la historia del derecho argentino. La respuesta penal y su evolución a través de los años.
Para que la protección integral de los menores no sea sólo un título.
Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes nº26.061
Opiniones sobre el tema de los menores y el derecho penal
La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar juridicamente una figura penal a una realidad política
El debate sobre la pena de muerte.
La lucha contra el terrorismo versus el respeto a los derechos fundamentales: la política criminal española tras los macroatentados terroristas.
El Perú globalizado en las drogas
Derecho internacional y enfrentamiento al terrorismo: caso de los prisioneros de Guantánamo
Para los amigos, todo; para los delincuentes, la ley; para los enemigos, nada.
O moderno processo penal x a ineficiência na prestação jurisdicional.
Al margen de la ley y dentro del mercado. Reflexiones en torno a la despenalización de la droga.
Comentarios al proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República de Perú referido a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.
Presupuestos normativos de la teoría de la imputación objetiva. Hacia una revisión crítica.
Debate: Anteproyecto de Código Penal
Obligación internacional del Estado de judicializar los casos de violaciones a los derechos humanos: un análisis desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Introducción a los criterios normativos de imputación como marco previo a la atribuibilidad de resultados
Delitos de peligro. Hacia una definición político-criminal y sistemática.
Medidas educativas y curativas en la Ley 23.737: discursos y praxis de censura social
El desarrollo de conflictos armados no estructurados y los casos de violencia armada colectiva: apuntes desde el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal.
Cuestiones sobre autoría y participación en la Ley Penal Tributaria
La pena de muerte para los delitos de violación sexual contra menores de edad. A propósito del proyecto de ley nº13389 de Perú
Poder punitivo, discurso de género y Ley 25.087 en su interpretación judicial
Por una dogmática conscientemente política
Finalismo e imputación objetiva. La discusión
Comentario al nuevo “Manual de Derecho Penal" de Zaffaroni, Alagia y Slokar
Delito culposo y culpabilidad: Del shock hipovolémico al shock de la culpabilidad.
Nuestro extraño imaginario jurídico penal
La construcción del enemigo en el derecho penal del enemigo a nivel latinoamericano.
El problema de la causalidad y su relación con los criterios normativos de imputación.
Algunas observaciones al principio de confianza dentro de la teoría de la imputación objetiva: Problemas de autonomía y repercusiones normativas.
La medida de seguridad y la "vuelta" a la inocuización en la sociedad de la inseguridad
Un análisis acerca del exceso en las causas de justificación
Delitos informáticos... ¿Y donde está el delito?
Agnosticismo y culpabilidad.
Conferencia: Eugenio Raúl Zaffaroni en el Congreso de Guarujá -Brasil-.
El uso de armas: un ejercicio naturalizado de la violencia policial en el discurso de la guerra.
El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima.
Menores: Espejitos de colores o la farsa de mayor seguridad a menor edad
La Corte de Estados Unidos declaró inconstitucional la pena de muerte a menores.
Crítica a la teoría de las normas desde una perspectiva funcional conflictiva, y sus consecuencias en cuanto al concepto de acción y de culpabilidad
Imputabilidad disminuida
Derecho penal y derechos humanos. Los círculos hermenéuticos de la pena.
El principio de culpabilidad desde una perspectiva político criminal dentro de un estado de derecho, social y democrático
La crisis de la modernidad y los fundamentos del derecho penal.
Aspectos histórico-dogmáticos, político-criminales y de derecho positivo en el ámbito de los delitos impropios de omisión
Eugenio Raúl Zaffaroni: La Corte y el Poder Judicial, el arte de la transición.
Teoria e praxis penais: Dos paradigmas aos estilos
La Culpabilidad por la Vulnerabilidad como medida de la pena, ¿o la crueldad estatal en su "justa" medida?
La instigación en cadena y su aplicación en la sentencia del "Doble Crimen" de Bahía Blanca y en el caso "Cabezas"
Constitucionalidad de los delitos agravados por el resultado desde una teoría agnóstica de la pena
Delitos
La importancia de la cantidad y composición en los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Falta agravada o la necesidad de la autonomía del delito de hurto agravado en Perú.
Delitos contra el medio ambiente: una lectura inicial y crítica del juicio entre La Pampa y Mendoza por el río Atuel
El delito de trata de personas en el código penal peruano
El delito de bigamia
Visión panorámica del aborto en el Perú
Delitos contra la integridad sexual
Residuos peligrosos. Su evolución jurisprudencial
Asociación ilícita tributaria. ¿No era suficiente el 210 bis del Código Penal?
La determinación del engaño típico en el delito de seducción
El inc. 8° del art. 80 del codigo penal y los planteos acerca de su constitucionalidad
Fellatio in ore. Hacia una correcta adecuación típica.
Interpretación jurídica de la deformidad (lesiones graves)
Heterogeneidad entre las figuras del latrocinio y el homicidio criminis causae (arts. 165 y 80 inc. 7º del C.P.).
Respecto del hurto de bicicletas. ¿Es aplicable el art. 162 ó el art. 163 inc. 6º del Código Penal?
El delito de violación de leyes de policía sanitaria animal y algunos problemas constitucionales
Encubrimientos "encubiertos". Algunos comentarios a los párrafos 2º y 3º del art. 206 C.P.
Punibilidad de la quiebra fraudulenta. ¿Confirmación de la selectividad del Sistema?
Las nuevas agravantes de los delitos de privación ilegítima de la libertad y secuestro extorsivo (arts. 142 bis y 170 del Código Penal).
El homicidio con motivo u ocasión del robo (art. 165 CP): posibles reglas para su interpretación
Do delito de dano e de sua aplicação ao direito penal informático.
Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos
Procesal
La conformidad del fiscal como requisito en la suspensión del juicio a prueba
El derecho penal juvenil en México. La constitucionalización de las garantías penales de los adolescentes en México y la ley de justicia para menores del estado de Querétaro.
Claves para una nueva Procuración General en la Provincia de La Pampa.
Cerbatanas contra fusiles. Desigualdades entre la Defensa Pública y la Fiscalía.
De la pericia psicológica al derecho penal de autor. Los discursos del poder.
La violación a la defensa en juicio por vaguedad en la imputación penal. Algunas experiencias en el Departamento Judicial de Bahía Blanca.
La excepción de cosa juzgada en el delito continuado
Doble conforme en el proceso contravencional
Documento multisectorial en contra del proyecto de reforma.
La supresión de la Casación Penal
Debate: El proyecto de reforma procesal penal de la provincia de Buenos Aires.
Exclusión probatoria de las declaraciones incriminatorias del coimputado prestadas en otro proceso y no ratificadas en el juicio oral.
El redescubrimiento del tercero civilmente responsable en los delitos de abuso de autoridad: breves reflexiones desde la victimología
Los medios de prensa y la precaria libertad de los imputados vulnerables.
El impacto de la justicia internacional: el deber de justicia penal y la relativización de la cosa juzgada, especial referencia al caso peruano
Imposibilidad de acumular sucesivamente la Detención Domiciliaria a la Prisión Preventiva
Una herida en los derechos humanos, la persona en la persecución penal. Jurisprudencia de la Corte Interamericana (2001-2006).
Do aproveitamento da prova obtida por meio ilícito: a tese da ponderação versus senso de adequabilidade normativa
Criterios de oportunidad para funcionarios públicos (con referencia al CPP de Río Negro y al proyecto de CPPN del INECIP)
Análisis sobre la viabilidad de instrumentar el modelo de Cortes de Drogas en el sistema penal mexicano
La Corte Penal Internacional y la Constitución Peruana de 1993
Otro plenario impresentable de la Cámara Nacional de Casación Penal
La “pena” (medida) propia del estado de control de los peligros. Un ensayo sobre la función política de la prisión preventiva
La persecución penal pública en el derecho anglosajón
Debate en torno a la prisión preventiva.
Contra la inocencia
Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado
El plenario “Kosuta”
Juicio abreviado y desformalizacion de la IPP en la Provincia de Buenos Aires
Garantias constitucionales. Respeto a los derechos inmanentes a la condición de ser humano.
La capacidad interruptiva de la prescripción de los actos del querellante particular
La presunción de inocencia
La motivación del llamado a indagatoria en el Código Procesal Penal de la Nación
Vista de las actuaciones en el procedimiento criminal bonaerense (art. 208 CPPBA)
Da prova no processo penal: lineamentos teóricos
El instituto de la excarcelación. Otra ficción legitimante en el discurso del orden.
La Cámara de Casación Penal y sus "inferiores". El "Gran Hermano" te vigila.
El chivo expiatorio y la crisis de la justicia
El proyecto de Código Procesal Penal de la Nación elaborado por el INECIP
Foro de debate del INECIP sobre la reforma procesal penal federal.
La Corte Penal Internacional. Una conquista a la luz de la historia.
A ficção do contraditório no processo penal
El plenario Kosuta y la suspensión del juicio a prueba en materia penal tributaria
El enjuiciamiento penal en España y América en el siglo XX. La aportación española a partir del sistema del juicio oral y público.
El principio del fin de la valoración de los parámetros contenidos en el art. 316 C.P.P.N. a los fines de la concesión del derecho excarcelatorio.
La reconstrucción de los hechos y su valor probatorio en el proceso penal
La Víctima en el juicio oral
Nuevas soluciones al conflicto penal: alternativas al juicio en la Rep. Dominicana
Probation. ¿ Un instituto exclusivo de los delitos correccionales?
Las medidas de coerción en el Código Procesal Penal de la República Dominicana.
Razones para una reforma al juicio abreviado en la provincia de Buenos Aires.
Un mito que agoniza: el principio de non bis in idem en el derecho procesal penal contemporáneo.
Breve comentario de la ley nº13.260 que modificó el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires
Debate: ¿Es falso el debate entre el sistema acusatorio y el inquisitivo?
De los testimonios de niños y niñas. Análisis y propuestas
La cuestión del "quantum" en la caución real.
Criminología
Cuando el diablo mete la cola.
Elementos de control social en las naciones sin estado.
La prostitución: un mal necesario
Elementos de justicia restaurativa en las comunidades mapuches. Racionalidades alternativas en tiempos de retribucionismo extremo.
El positivismo biológico en ‘La sociedad y el delito’ (1947) de José Belbey
La otra cara de la delincuencia actual
El caso Minas Gerais: de la atrofia del Estado Social a la maximización del Estado Penal
¿Por qué Ibarra? (El chivo expiatorio y la crisis de la justicia. Parte II)
El "Petiso Orejudo" y la criminología positivista.
Debate: ¿Es el abolicionismo una alternativa posible?.
Apuntes sobre el Derecho de Espada.
Algunas consideraciones en torno al abolicionismo penal como alternativa posible
Vairoleto, Vallejos, Vital. De los bandidos rurales a los pibes chorros.
Tomar el obelisco. La barbarie piquetera vista a través del Facundo y el poder mediático.
La influencia del positivismo criminológico y del derecho penal del enemigo en el sistema de justicia juvenil
Las fronteras históricas del legalismo
El eterno retorno
Criminalización de la protesta social. Un enfoque de los contextos de justificación.
Apuntes históricos sobre la tortura
El papel de las grandes empresas en el Holocausto
O crime do colarinho branco. Visão Geral
La criminalización de la protesta social y los nuevos actores
Condenados sin condena. Análisis y reflexión del control social que producen las penas privativas de la libertad sobre familiares de los prisionizados y sus posibles explicaciones.
Da vingança de sangue ao direito penal do inimigo
Una sociología de la enemistad.
El ciudadano, el terrorista y el enemigo
Prevención
Seguridad privada. Estado de la cuestión y apuntes para la ciudad de Buenos Aires
Estudio de la participación comunitaria o ciudadana como modalidad de una política criminal preventiva
Conviviendo con el secuestro en Perú
Nuevos enfoques para la prevencion del delito
Experiencias de Policía Comunitaria en la ciudad de Trujillo, Perú.
La participación de los particulares en los Modelos de Seguridad y Defensa Latinoamericanos. Límites históricos para la aplicación del Estado de Derecho en contextos neocoloniales.
El Programa de Seguridad Comunitaria en el contexto de la Policía Costarricense. Apuntes y comentarios frente a su Décimo Aniversario.
Porque a polícia tem medo da polícia
Fragmentación del espacio: Enrejamiento y criminalización de la ciudad de Santiago.
Saúde mental e o trabalho policial: resultado do levantamento de dados na Delegacia Especializada de Proteção ao Idoso.
La ocasión hace al ladrón. La prevención de la delincuencia por medio de la prevención situacional
Ejecución
La oralización de incidentes de ejecución penal. Una experiencia novedosa.
El período de seguridad: Génesis y evolución. ¿Una vuelta al sistema progresivo?
Impressões sobre a saída temporária
Por los nuevos predios del tratamiento penitenciario: el trato humano reductor de la vulnerabilidad
Protagonismo carcerário
El juez de la ejecución penal en el Nuevo Código Procesal Penal Dominicano.
Superpoblación carcelaria: Una perspectiva desde la presunción de inocencia.
Principios rectores de la ejecución penal. Su recepción en la jurisprudencia de la Provincia de Catamarca.
Solidariedade, comunidade e execução penal: será possível?
Derechos Humanos: su aplicación frente a la superpoblación carcelaria
La informatización de los datos de los detenidos. El sistema del R.U.D.
Régimen disciplinario penitenciario. Teoría y práctica
Resocialización: Una mirada desde el "ser"
Faltas
La responsabilidad penal de las personas jurìdicas en el fallo “Casino Puerto Madero s/ inf art. 60 ley 1472" del 31 de mayo del 2007.
Concurrencia de sanciones administrativas y penales a la luz del “non bis in idem”.
In Memoriam
En memoria de Robert K. Merton
Un original pensador argentino: Enrique E. Marí

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La Tesis "Bibliotecas de Unidades Penitenciarias Argentinas y el Cumplimiento del artículo 140 de la Ley 24.660" es un estudio descriptivo acerca de la situación de las bibliotecas en los complejos y unidades del Servicio Penitenciario Federal Argentino en base una muestra tomada sobre el 60% de toda esta la población penal. 2oo6.

Este trabajo dió lugar al 'workin progess' documental "Libros para la Libertad", que integra la colección de Documentos en el Area de Investigaciones de la Biblioteca Nacional de Cuba. Visite el siguiente vínculo, en donde se agradece este material donado a la Biblioteca Nacional "José Martí" de La Habana (Cuba). Febrero de 2oo7.

Si desea participar enviando su opinión o comentario lo puede hacer ingresando directamente al Foro ofrecido en el servidor de la española Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes.

Algunas temáticas sugeridas para el Foro son:

Bibliotecas de penales y :
Artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948
Artículo 40 de las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”
Educación Penitenciaria
El uso de las Tecnologías de la información como factor reinsertivo
Intranet
Internet
e-learning

Tecnologías de la información y la comunicación (TICs)


Otros documentos en texto completo disponibles sobre la materia, puede consultar:

"Ética profesional en las bibliotecas de los penales" (2005)
Ponencia presentada en VII Encuentro Nacional Red de Bibliotecas de Derecho y Ciencias Jurídicas, Superior Tribunal de la Provincia de Córdoba. Centro de Capacitación Ricardo Núñez, Córdoba, Argentina, 12 de agosto de 2005.
Documento se encuentra en nuestro servidor y en formato PDF

"Redes y ventanas Una biblioteca en la cárcel" (2005)
Ponencia presentada en Jornada: Bibliotecas y Tecnologías de la Información en Establecimientos Penitenciarios, Universidad Nacional de Córdoba. Facultad de Filosofía y Humanidades.; Programa Universitario en la Cárcel y la Escuela de Bibliotecología, Córdoba, Argentina, 1-2 de diciembre de 2005.
Documento se encuentra en nuestro servidor y en formato PDF

"Tics en los Servicios de bibliotecas de unidades carcelarias" (2005)
Ponencia presentada en Primeras Jornadas de Proyectos de Automatización y Digitalización en Unidades Información. Instituto Superior de Formación Docente y Técnica Nº 35. Dirección Provincial de Educación Superior y Capacitación Educativa. Provincia de Buenos Aires. Buenos Aires, 29 de octubre de 2005.
Documento se encuentra en nuestro servidor y en formato PDF


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Unidades Carcelarias Bonaerenses

Complejo Penitenciario CENTRO
Comprende las Unidades 2, 7, 14, 17, 27, 30, 38 y 52. Aloja internos de los Departamentos Judiciales de Azul y Tres Arroyos.
Complejo Penitenciario CONURBANO BONAERENSE NORTE
Comprende las Unidades 21, 41, 46, 47 y 48. Aloja internos de los Departamentos Judiciales de San Martín, San Isidro y Campana.
Complejo Penitenciario CONURBANO BONAERENSE SUR/OESTE
Comprende las Unidades 39, 40 y 43. Aloja internos de los Departamentos Judiciales de Lomas de Zamora, Morón y La Matanza.
Complejo Penitenciario ESTE
Comprende las Unidades 6, 15, 37, 44 y 50. Aloja internos de los Departamentos Judiciales de Dolores, Mar del Plata, Necochea y Tandil.

Complejo Penitenciario FLORENCIO VARELA
Comprende las Unidades 23, 24, 31, 32 y 42. Aloja internos de los Departamentos Judiciales de Quilmes y Lomas de Zamora.
Complejo Penitenciario LA PLATA (Mujeres)
Comprende las Unidades 8, 33 y 51. Aloja internos de los Departamentos Judiciales de La Plata, Lomas de Zamora, Morón y La Matanza.
Complejo Penitenciario LA PLATA (Varones)
Comprende las Unidades 1, 9, 12, 25 y 26. Aloja internos de los Departamentos Judiciales de La Plata, Lomas de Zamora, Morón y La Matanza.
Complejo Penitenciario MAGDALENA (Varones)
Comprende las Unidades 28, 35 y 36. Aloja internos de los Departamentos Judiciales de La Plata, Lomas de Zamora, Morón y La Matanza.

Complejo Penitenciario NORTE
Comprende las Unidades 3, 5, 11, 13, 16, 20 y 49. Aloja internos de los Departamentos Judiciales de San Nicolás, Junín, Pergamino, Trenque Lauquen y Mercedes.
Complejo Penitenciario SUR
Comprende las Unidades 4 y 19. Aloja internos del Departamento Judicial de Bahía Blanca.
Unidad de Tránsito
Comprende la Unidad 29 de Melchor Romero.
Unidades Asistenciales y de Tratamiento Especial
Comprende las Unidades 10, 18, 22, 34 y 45.





Claudio Gustavo Yacoy
Consultor en Derechos Humanos
Presidente del Foro Nacional de DDHH
Pro secretario de niñez y adolescencia HCS pcia. de Bs As
156-094-7696 577*5968

Curso Sistematico de Derechos Humanos

I. INTRODUCCION METODOLOGICA
II. TEORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
III. TEORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS. PARTE ESPECIAL
IV. ANEXOS
Contenido

INTRODUCCION METODOLOGICA


PREAMBULO
METODOLOGIA

PREAMBULO

La lucha contra la injusticia quizá sea tan antigua como el hombre mismo, documentos de muy diferentes culturas, se refieren a sanciones que se aplicaban a conductas consideradas injustas o indignas, según el núcleo de valores que identificaba a cada pueblo.


Otra prueba, podemos encontrarla no tanto en la antropología cultural, como en la filosófica: porque al mismo tiempo que percibimos lo que acontece, valoramos si las acciones propias y ajenas se adecuan a unos cánones mínimos de convivencia. Y no sólo nos contentamos con conocer la realidad, sino que intentamos modificarla de acuerdo a determinados valores.


En los albores de la humanidad, antes que las diferentes religiones se estructuraran como tales, los mitos y cosmogonías propusieron cánones de conducta. Luego, en occidente -por el esfuerzo griego de pasar de los mithos al logos- se dieron algunas escuelas filosóficas que formularon pautas éticas de conducta, desde Sócrates y los sofistas hasta los estoicos y cínicos.


En la actualidad, cuando la ciencia y la tecnología junto a ciertas ventajas ha generado problemas planetarios (desequilibrio ecológico, armamentismo...) si bien persisten algunas de tales orientaciones religiosas y filosóficas, la diversidad de credos e ideologías hace necesario formular algunos criterios de conducta intersubjetiva, que asumiendo el pasado, haga más justo el presente, en función de un futuro más humano.


Como veremos al momento de definir a los derechos humanos, éstos son algo que le es debido a los hombres y a los pueblos por la eminente dignidad humana (expresión de valores tales como la libertad, la igualdad y la solidaridad), que tiende a ser reconocido en legislaciones internacionales y nacionales.


Tales legislaciones, no son fruto de graciosas concesiones de quienes en cada momento histórico detentaron o ejercieron el poder político-económico (incluso ideológico), en diferentes culturas; sino que, por el contrario, son verdaderas conquistas del poder social de hombres, mujeres y pueblos que supieron organizarse frente a aquel otro poder que se resistía a reconocerlos.


Por ello, nos parece necesario comenzar planteándonos el tema del poder, como el contexto teórico e histórico en el que surgen los derechos humanos. Continuaremos planteando el problema de la definición, los caracteres y la fundamentación de estos derechos que sintetizan exigencias éticas, jurídicas y políticas. Luego veremos si sólo los individuos pueden considerarse sujetos o titulares de los mismos, o si también algunos colectivos, e incluso los pueblos.


En cuanto a los objetos, nos plantearemos cuáles son aquellos bienes (vida, libertad, igualdad...) que pretenden proteger estos derechos. Veremos cuáles son sus límites en circunstancias normales y excepcionales, cuál ha sido su evolución y cuál su posible futuro.


Y, finalmente, antes de abocarnos a un análisis pormenorizado de cada derecho humano en concreto, presentaremos un detallado espectro de garantías jurídicas y extrajurídicas que pretenden que los derechos no se queden en mera retórica diplomática, sino que se traduzcan en hechos cotidianos. Y esto lo hacemos no sólo con el afán de informar sobre hechos cuya evolución parezca no involucrarnos, sino sobre todo para despertar o afianzar una conciencia respecto al presente y futuro de la humanidad, que de alguna manera depende de nosotros. Es decir, no sólo presentamos algo para conocer, sino que queremos presentar algo que decir y que hacer.


METODOLOGIA


CRITERIOS METODOLOGICOS
OBJETIVOS CRITERIOS METODOLOGICOS
A la hora de sistematizar y estructurar el trabajo se han seguido los siguientes criterios metodológicos:
La pretensión del trabajo ha sido, tan sólo, la de servir de introducción a un estudio más riguroso y pormenorizado de los Derechos Humanos. Por eso se han seleccionado aquellos temas que tienen especial relieve.

Se han tomado, como referencia normativa fundamental, los siguientes textos de Derechos Humanos:

En el ámbito universal:
La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y los textos básicos conexos directamente a ella.
Los Pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales, de 1966. Y a su vez, las declaraciones, convenciones y resoluciones que de ellos derivan.

En el ámbito regional Africano la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 1981.

En el ámbito regional americano:

La Declaración Americana de Derechos Humanos.
La Convención Americana de Derechos Humanos.

En el ámbito regional europeo, dentro del Consejo de Europa:

La Convención Europea de Derechos Humanos, de 1950 y sus correspondientes protocolos.
La Carta Social Europea, de 1961.

En el ámbito regional europeo, dentro de la Unión Europea:

Los Tratados Constitutivos de las organizaciones integradas en la Unión Europea.
El Acta Unica Europea.
El Tratado de Unión Europea.
La Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 9 de Diciembre de 1989.
La Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por Resolución del Parlamento Europeo de 16 de Mayo de 1989.

En el ámbito interno del Estado los textos constitucionales y la legislación básica que de ellos derivan.

En el ámbito interno del Estado español:

La Constitución española de 1978 y la legislación básica que de ella deriva, fundamentalmente las leyes orgánicas.
La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de las Audiencias.

Todos los capítulos de la Parte General, a excepción del que sirve de introducción, se han estructurado a partir de tres criterios esenciales:
Concepto
Caracteres
Clasificación
En el apartado referente a las garantías se ha considerado oportuno establecer una diferenciación fundamental entre el concepto de garantía y el concepto de Derechos Humanos.

No obstante, como subsiste todavía en la doctrina, en las declaraciones y en el lenguaje común la confusión entre los Derechos Humanos y sus garantías, lo que se traduce en seguir denominando "derechos" a las garantías, se ha mantenido en la parte especial la denominación del "derecho de resistencia", "el derecho a la huelga", etc... Si bien lo que se hace en esos apartados de la parte especial es hacer una remisión al apartado correspondiente de la parte general dedicado a las garantías de los Derechos Humanos.

Se ha considerado importante añadir un apartado referente al objeto de los Derechos Humanos, tema que -pese a su importancia- aún no se ha tratado debidamente por parte de la doctrina.

Se trata de un trabajo no realizado de una perspectiva puramente analítica, sino muy por el contrario, y desde una perspectiva crítica, volcado hacia la praxis social emancipadora. Por eso se ha insistido y han tenido un mayor desarrollo aquellos temas y aspectos doctrinales, sociológicos, normativos y jurisprudenciales que tienen especial relevancia práctica. Es el caso, entre otros, de las garantías de los Derechos Humanos.

Los apartados de la Parte Especial responden a la pretensión de individualizar en todos y cada uno de los concretos Derechos Humanos la doctrina y la metodología desarrollada en la Parte General.

Los apartados de la Parte Especial -es decir, aquella que está dedicada al estudio de los concretos Derechos Humanos- se ha estructurado respondiendo a un doble criterio:

Partiendo de la distinción entre Derechos Humanos genéricos y Derechos Humanos específicos se han dado a unos y otros una estructura diferente:
Los Derechos Humanos genéricos, como por ejemplo, el derecho a la libertad de pensamiento o el derecho a la vida, mantienen la misma estructura tripartita de la parte general; es decir: concepto, caracteres y clasificación.
Los Derechos Humanos específicos han sido estructurados de forma más compleja. Los apartados de todos y cada uno de estos derechos (como, por ejemplo, el derecho a la seguridad social o el derecho al medio ambiente sano) son los siguientes:
Desde la realidad: en él se han recogido datos reales de la violación o de las circunstancias de aplicación del derecho de que se trate. Esos datos han sido obtenidos de las siguientes fuentes:
Noticias de periódicos.
Informes de organizaciones no gubernamentales.
Datos estadísticos, tanto oficiales como no oficiales.
Supuestos jurisprudenciales.
Enunciado del derecho: en este apartado se recogen las principales formas de reconocimiento del derecho de que se trate; ya se trate de un reconocimiento explícito, ya se trate de un reconocimiento implícito.
La razón de recoger ambas formas de reconocimiento radica en la conveniencia de mostrar, a través de ellas, el carácter sistemático de los Derechos Humanos.

Ambos apartados se presentan siempre uno a continuación del otro, con la pretensión de mostrar el gigantesco abismo o desfase existente entre las principales declaraciones de Derechos Humanos y la realidad sociológica de los mismos.

Explicación del derecho: este a su vez, se compone de los siguientes subapartados:
A. Origen y evolución histórica
B. Concepto
C. Sujeto
D. Objeto
E. Fundamento
F. Contenido

Aplicación del derecho: En esta apartado se pretende recoger las diversas formas de protección del derecho. Se trata, por tanto, de individualizar y concretar en cada derecho la teoría general de las garantías de los Derechos Humanos, desarrollada a través de varios capítulos de la Parte General.

Reflexión y análisis: Si los apartados anteriores tienen una perspectiva puramente descriptiva, el contenido de este apartado pretende aportar una visión crítica acerca de la regulación, protección y situación social efectiva del derecho de que se trate.

Educación sobre el derecho: Aquí lo que se intenta es proponer algunas actividades didácticas que se consideran útiles para un conocimiento más amplio y profundo del derecho que sea objeto de estudio.

Como es imposible especificar una serie de actividades de una forma individualizada para cada uno de los niveles educativos y para cada una de las disciplinas se proponen alguna actividades con carácter genérico referidas al nivel de COU y de primero de carrera de Derecho en la Disciplina de Teoría del Derecho. De ahí, también, la remisión genérica que se hace a las actividades propuestas con carácter general en este mismo capítulo, como actividades didácticas.

Deben ser los equipos de pedagogos los que hagan una serie de propuestas de actividades, que como ya se ha indicado, deberán tomar como referencia cada una de los niveles educativos y las peculiaridades propias de cada disciplina.

Acción sobre la realidad: con el apartado que lleva este rótulo lo que se pretende es indicar algunas de las acciones que puedan ser realizadas para una defensa social efectiva del derecho de que se trate.

Se intenta así superar las perspectivas descriptiva y crítica con una perspectiva participativa. Lo cual constituye una invitación a salir de la pasividad y el acriticismo, propio de una época postmoderna en la que existe la tendencia e invitación a que el yo se recluya en su torre de márfil, pretendiendo dar sentido a un invidualismo insolidario.

Se hace una especial referencia -en la Parte General y en la Parte Especial- a las características concretas de las diversas instituciones estudiadas en el sistema jurídico español vigente.
También se hace referencia -en la Parte Especial- entre los antecedentes históricos de cada uno de los concretos Derechos Humanos, al derecho histórico constitucional español.
El criterio central para estructurar todos los concretos Derechos Humanos, que se estudian en la parte especial, ha sido el considerarlos unitariamente conforme a la clasificación doctrinal más reciente, generalmente aceptada por la doctrina: derechos de primera generación (o derechos civiles y políticos), derechos de segunda generación (o derechos económicos, sociales y culturales) y derechos de tercera generación (o derechos de los pueblos, o derechos de solidaridad o nuevos Derechos Humanos, como también se les denomina).
En cuanto a la ordenación específica de cada uno de los derechos, y dado que muchos de ellos pueden ser clasificados en cada uno de los tres grandes tipos o grupos de derechos (de 1ª, 2ª y 3ª Generación) se ha entendido que la mejor forma de ordenarlos era seguir el criterio del significado más actual del derecho en cuestión.
También se ha entendido que muchos denominados derechos, como por ejemplo la huelga o la resistencia, en realidad podían ser considerados mejor como garantías. Por lo cual se ha seguido el criterio de realizar su estudio en el sitio que entendemos les corresponde: el apartado referente a las garantías de los Derechos Humanos.
En relación al glosario se han seguido los siguientes criterios:
Se ha eludido dar definiciones de cada palabra o de cada expresión de carácter exclusivamente técnico-jurídicas; antes bien, se ha intentado establecer un conjunto de definiciones que, sin perder un cierto rigor científico y sistemático, permitan "situar" al lector en el significado de lo definido.
Esas definiciones han sido establecidas con la intención de facilitar la comprensión de aquellas materias que tienen una mayor dificultad de compresión.

Las definiciones propuestas no pretenden recoger exhaustivamente todos los significados posibles, sino sólo aquellas acepciones cuyo significado figure en el contexto de los diversos capítulos de la Parte general y de la Parte Especial.

A la hora de seleccionar la bibliografía general se han seguido los siguientes criterios:
Teniendo en cuenta la inmensa -inabarcable- bibliografía existente sobre Derechos Humanos, y ante la imposibilidad de recogerla en su totalidad, incluso de no poder siquiera dar una referencia general muy amplia -por la enorme extensión que ello requiere, pues harían falta varios volúmenes sólo dedicados a bibliografía-se ha seguido el criterio de recoger aquella que se considera más esencial en la labor de introducción al estudio de los Derechos Humanos.
Por la misma razón se recogen algunas de las bases datos que recogen una más amplia bibliografía y otros datos relevantes referentes a los Derechos Humanos.

Ordenar las diversas referencias bibliográficas del siguiente modo:

Bibliografía general: manuales y obras generales
Expresiones en Diccionarios y Enciclopedias
Bibliografía referente al método
Bibliografía referente al glosario
Bibliografía referente a cada cap. de la Parte General
Bibliografía a cada uno cap. de la Parte Especial
Bibliografía de antología de textos sobre Derechos Humanos.
En relación al listados de revistas que se ocupan de la materia, se ha entendido que era preferible recoger un centenar de revistas sobre Derechos Humanos, que no revistas de Derechos Humanos. Es decir, se ha considerado preferible recoger tanto las revistas especializadas exclusivamente en Derechos Humanos como aquellas que sin serlo, contienen artículOBJETIVOS


OBJETIVOS GENERALES

Los objetivos generales que se han pretendido conseguir son los siguientes:


Presentar los Derechos Humanos como realidades históricas y prospectivas construidas y a construir socialmente por mujeres, hombres y pueblos.

Reconocer los Derechos Humanos como realidades que aún hoy necesitan ser garantizadas y promovidas en el ámbito internacional, en el regional y en el nacional.

Promover la necesidad de un estudio interdisciplinar de las cuestiones básicas referentes a los Derechos Humanos, en virtud de la estrecha unidad existente entre:

Las cinco dimensiones básicas de los Derechos Humanos: ética, jurídica, política, histórica y sociológica.

Las tres "generaciones" de Derechos Humanos: civiles y políticos; económicos, sociales y culturales, y derechos de los pueblos.

Lograr una articulación crítica entre la ética (que asuma el ethos cultural) y el poder (político, económico, ideológico y jurídico) a la hora de generar e interpretar los derechos fundamentales; es decir, los Derechos Humanos positivizados.

Proponer una alternativa en los modos de conocer frente al academicismo propio de un planteamiento enciclopédico, mostrando la conveniencia de una articulación teoría-praxis desde la misma comunidad educativa.

Superar el puro factualismo o casuismo, que desconoce la unidad sistemática que subyace a los Derechos Humanos.

Poner en cuestión el etnocentrismo cultural, fenómeno desgraciadamente frecuente en el estudio de los Derechos Humanos. Y ello por dos razones fundamentales:

En cuanto que el etnocentrismo cultural supone una barrera epistemológica, es decir, constituye un serio obstáculo para la consecución de un estudio sistemático y objetivo, que no esté gravemente lastrado con el peso de la ideología.

En cuanto que el etnocentrismo cultural supone una barrera para la realización efectiva y cumplimiento de las garantías de los Derechos Humanos.

Buscar el máximo grado de generalización conceptual.

Establecer sobre la metodología propuesta en la Parte General, así como las conexiones de la misma con los problemas centrales de la parte especial: de los concretos Derechos Humanos.

Eludir, salvo cuando era absolutamente preciso, cuestiones excesivamente puntuales.

Acabar con los debates doctrinales de nulo valor práctico.

Eliminar precisiones terminológicas y conceptuales, que si bien pueden tener interés desde una perspectiva exclusivamente técnico-jurídica, sin embargo su inclusión en este trabajo sólo contribuiría a dificultar la comprensión de los conceptos y de los desarrollos doctrinales.

Proveer la máxima transparencia y claridad conceptual sin renunciar al rigor científico.

Obtener de un cierto equilibrio entre la pretensión divulgadora y la pretensión científica.

Omitir citas que podrían recargar el texto y distraer la atención respecto del argumento principal.

Plantear exclusivamente las cuestiones consideradas más esenciales y fundamentales desde la problemática actual -teórica y práctica- de los Derechos Humanos.

Pretender una redacción lo más ágil y amena posible, alcanzando la mayor concisión posible.

Elaborar materiales adecuador para diversos usos y destinatarios:

la formación de profesores y educadores de secundaria y para animadores sociales y culturales.

el estudio crítico de los Derechos Humanos en el primer año de la carrera de Derecho

la preparación de la asignatura de Etica y Sociología de la Escuelas de Formación del Profesorado.

la animación de la creatividad y participación crítica como alumnos, como ciudadanos y como súbditos.

el estudio interdisciplinar de las diversas dimensiones de los Derechos Humanos (jurídica, política, económica...). Y ello en virtud de la naturaleza pluridimensional del objeto estudiado.

Contribuir a la creación de equipos -o colaborar con los ya existentes- de educadores y agentes culturales capaces de formar e informar de modo permanente y sistemático, una red de Centros Educativos y Culturales que garanticen la continuidad de una acción en pro de los Derechos Humanos, de manera muy especial, en el área mediterránea; área que pasó de ser el eje del mundo civilizado hasta el Renacimiento, a ser un virtual mediador entre el Norte industrializado y el Sur subdesarrollado.



OBJETIVOS ESPECIFICOS

Aplicar a cada derecho humano en particular la metodología seguida para el estudio de los Derechos Humanos en general: concepto, sujeto, objeto, etc... Se pretende así conseguir una cierta unidad y coherencia.

Establecer la conexión sistemática existente entre cada derecho humano y los restantes.

Establecer el orden de derivación de los Derechos Humanos más genéricos, a los Derechos Humanos específicos, concretando su derivación en función de su común naturaleza.

Relacionar críticamente los textos internacionales de Derechos Humanos con las situaciones reales de violación y protección del derecho estudiado.

Explicar la génesis histórica de cada uno de los Derechos Humanos. Lo cual, y en cumplimiento de la unidad metodológica pretendida, actúa como elemento complementario del estudio general de la evolución de los Derechos Humanos; estudio que va incluido en el Parte General.

Relacionar críticamente los textos jurídicos nacionales (especialmente constitucionales) con las situaciones reales de violación y protección de los concretos Derechos Humanos.

Proponer actividades que tiendan a fomentar el estudio y comprensión crítica de los Derechos Humanos, con vistas a una toma de conciencia de las graves situaciones de violación de los Derechos Humanos.

Proponer una serie de actividades que tiendan a fomentar una protección social efectiva de los Derechos Humanos.



os sobre la materia.

CONTENIDOS

El contenido del estudio realizado es el siguiente:


Las formulaciones doctrinales generales que sirven de introducción a los concretos Derechos Humanos: concepto de los Derechos Humanos, fundamento, límites, etc. Es decir, lo que podemos denominar la Parte General de la Teoría de los Derechos Humanos o Teoría General de los Derechos Humanos.

Las formulaciones doctrinales específicas que sirven de explicitación doctrinal de cada uno de los concretos Derechos Humanos en relación a la Parte General de los Derechos Humanos. Es lo que podemos denominar la Parte Especial de los Derechos Humanos. Los tres grandes apartados de la parte especial son:

Los derechos de la primera generación o civiles y políticos.

Los derechos de la segunda generación o económicos, sociales y culturales.

Los derechos de la tercera generación o derechos de los pueblos.

Las sentencias o fallos de tribunales internacionales y estatales -en cuanto que reflejan un determinado contenido doctrinal y en cuanto que reflejan -al menos parcialmente- la dimensión sociológica de los Derechos Humanos-. Especial valor, tiene para el sistema jurídico español, en este sentido, la referencia a las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

En cuanto a los concretos Derechos Humanos su contenido va referido esencialmente a recoger sincréticamente los siguientes elementos de cada derecho:

Concepto.

Principales características.

Determinación del sujeto activo y del sujeto pasivo.

Determinación del objeto.

Determinación del contenido y límites.

Determinación de las garantías.

Determinación de elementos de la vida real y práctica de los Derechos Humanos en relación a sus condicionantes normativos (ordenamientos jurídicos estatales e internacionales).

Propuesta de actividades que puedan considerarse adecuadas para un mejor conocimiento teórico y práctico de los Derechos Humanos.

Evolución de cada uno de los Derechos Humanos respecto de los demás derechos. En este sentido se clasifican los Derechos Humanos siguiendo el criterio de señalar las tres grandes etapas de la historia de los mismos: los derechos civiles y políticos, los derechos económicos sociales y culturales y los derechos de los pueblos.

Enumeración de una serie de obras y artículos de revista sobre Derechos Humanos que se consideran básicos para poder hacer un desarrollo y seguimiento adecuado en el conocimiento de los Derechos Humanos. Se trata de trabajos a través de los cuales pueden ampliarse los temas aquí tratados.

Un apéndice en el que se recogen los principales textos internacionales de Derechos Humanos, como material básico e imprescindible para poder conocerlos y establecer las correctas conexiones entre ellos.

Un glosario, donde se puede consultar el significado básico de las palabras utilizadas en el texto y en el sentido o sentidos en que han sido utilizadas en el texto.

Una bibliografía básica de todos y cada uno de los apartados, tanto de la Parte General, como de la Parte Especial.
ACTIVIDADES

Entre las actividades que se pueden realizar consideramos como especialmente interesantes las siguientes:




TEST DE COMPRENSION
VOCABULARIO
COMENTARIO DE TEXTO
COMENTARIO DE UNA SENTENCIA, BIEN DE UN TRIBUNAL ESTATAL, BIEN DE UN TRIBUNAL INTERNACIONAL, QUE HAGA REFERENCIA A LOS DERECHOS HUMANOS
COMENTARIO DE UNA DISPOSICION LEGAL, BIEN ESTATAL BIEN INTERNACIONAL, QUE HAGA REFERENCIA A LOS DERECHOS HUMANOS
REALIZACION DE TRABAJOS PRACTICOS SOBRE CUESTIONES CONCERNIENTE A LOS DERECHOS HUMANOS
OTRAS ACTIVIDADES PROPUESTAS

TEST DE COMPRENSION

CONCEPTO


Los test de comprensión se componen de 10 preguntas cortas, de rápida y breve respuesta. Cada bloque de preguntas va referido a las diversas cuestiones fundamentales de los Derechos Humanos, bien de la parte general, bien de la parte especial.


ESTRUCTURA


La estructura de las preguntas no es única, sino plural. Los diferentes estructuras de las preguntas son las siguientes:


El concepto opuesto al concepto "A" es el concepto...?
¿Es valida, a su juicio, la frase "...."?.
¿Qué acepciones conoce de la expresión "X"?.
¿La idea o concepto consecutivo del concepto "Y" es ...?
¿Establezca cual de las características citadas a continuación (...) corresponde a la institución "Z"?.
¿Determine si la afirmación (....) es verdadera o falsa y razone la respuesta?.
¿Qué se entiende por "N"?.
¿Establecida la pregunta "M" tache, entre las diversas respuestas propuestas a continuación (...) aquella que no sea correcta y razone la respuesta?.
¿Ponga un ejemplo del concepto "j"?.
¿Establezca usted una pregunta sobre el problema "R"?.
¿Complete la siguiente frase ("....")?.
¿Complete los huecos existentes en la frase (...)?.
¿Relacione por pares los siguientes conceptos y razone la respuesta (...)?.
¿Qué conceptos lleva implícitos el concepto "T"?.
¿Qué conceptos derivan explícitamente del concepto "L"?.
¿Qué acepciones, al menos aparentemente contradictorias podemos encontrar en la expresión "R"?.
¿Con qué conceptos cree usted tiene relación el concepto "P"?.
¿El concepto "Ñ" deriva históricamente del concepto...?.
¿El concepto "R" tiene su derivación histórica en el concepto...?.
¿Establezca cual o cuales de las afirmaciones siguientes no es correcta y razone la respuesta (...)?.
¿Cual es la antítesis real del concepto "R"?.
¿Dada la situación real descrita a continuación (....)? ¿Cual cree usted son los conceptos que le son aplicables?.
¿Describa los elementos constitutivos de la institución "M"?.
¿Describa los caracteres básicos de la institución "J"?.
¿Establezca las coincidencias entre la institución "Z" y la institución "Y"?.
¿Indique las diferencias entre la Institución "Z" y la institución "Y"?.
¿Formule un razonamiento deductivo con los siguientes elementos (...)?.
¿Establezca un razonamiento inductivo con los siguientes elementos (...)?.
¿Enuncie un silogismo con los siguientes elementos (...)?.
¿Formule un razonamiento analógico con los siguientes elementos (...)?.
¿A qué escuela doctrinal corresponde la doctrina del autor "X"?.
¿Cual es la escuela opuesta a la escuela o corriente de pensamiento "Z"?.
¿En qué corrientes o escuelas encontramos planteada la doctrina concerniente al problema "J"?.
¿En qué medida hoy es válida la doctrina "J" de la escuela "Z"?.
¿Qué sentido actual tiene el concepto "P"?.
¿Qué líneas de evolución pueden señalarse al concepto "R"?.
¿Qué perspectivas de futuro se pueden señalar para el problema "R"?.
Comente la siguiente frase: "...".
¿Qué doctrinas conoce sobre el concepto "Y"?.
¿Considera compatibles las doctrinas "X" e "Y"?.
La enumeración de elementos que hace la doctrina "Z" en relación al concepto "Y" ¿Puede considerarse exhaustiva?.
Establezca una frase opuesta a la siguiente: "...".
Establezca una frase complementaria de la frase siguiente: "...".
Establezca una frase contradictoria de la frase siguiente: "...".
¿Qué acepciones conoce de la palabra "Y"?.
¿Qué sinónimos conoce de la palabra"Z"?.
¿Qué antónimos conoce de la palabra "R"?.
¿Qué parónimos conoce de la palabra "Z"?.
OBJETIVOS


Los objetivos de los test de comprensión son los siguientes:


Facilitar a los estudiantes o lectores, en general, la posibilidad de comprobar, por sí mismos con gran rapidez y sencillez, hasta qué punto se ha producido la comprensión de los conceptos estudiados.
Fomentar y analizar la capacidad de relación de conceptos.
Suscitar cuestiones que deban ser objeto de estudio más profundo.
Potenciar el análisis y debate de cuestiones altamente polémicas.
Relacionar las diversas teorías formuladas en un doble plano:


En un ámbito estrictamente ideal: síntesis y comparación de las diversas teorías.
En un plano ideal-real: contrastación del mundo conceptual con el mundo institucional y socialVOCABULARIO

CONCEPTO


El vocabulario es aquella actividad que consistente en la consulta de palabras en el glosario y en diccionarios para seranalizadas posteriormente.


ESTRUCTURA


Una vez buscada la palabra pueden realizarse las siguientesaactividades:


Determinar las acepciones de la palabra.
Definir brevemente cada una de las acepciones.
Determinación de la conexión de significado existente entre las diversas acepciones de la palabra estudiada.
Determinación del significado de origen de la palabra.
Determinación de la variación -si existe- del significado de origen al significado actual.
Explicitación de aquellas palabras que tengan conexión, implícita con la palabra analizada.
Explicitación de aquellas palabras que tengan conexión explícita con la palabra analizada.
Crítica de la utilización del término -por correcta o incorrecta- en determinadas frases o expresiones.
Comparación del término con el significado de otros términos equivalentes y afines de otros idiomas. Por ejemplo establecer las coincidencias y diferencias de significado de los "moral rights" en relación a los "Derechos Humanos".
Determinación -si procede- del carácter dual o plural del significado del término examinado: significación vulgar versus significación doctrinal.
Determinación de las diversas acepciones que pueden tener los términos en el ámbito doctrinal. V. GR.: la expresión derechos fundamentales.
Determinación de las diversos significados que pueden tener los términos en las principales declaraciones de Derechos Humanos en relación a su significación vulgar y a su significación doctrinal.
Determinación -si procede- del uso ideológico y socialmente deformado del término estudiado en relación a su uso doctrinal.
Determinación de los componentes emotivos del término estudiado.
Breve explicitación de los factores sociales (institucionales, ideológicos, lingüísticos, etc). Que determinaron la significación originaria de la palabra o expresión analizada.
Breve explicitación de los factores sociales (institucionales, ideológicos, lingüísticos, etc). Que han determinado la significación actual del término o expresión estudiados.
Búsqueda y concreción del significado de una palabra o de una expresión en los Textos Internacionales de Derechos Humanos en donde figure la misma. V.Gr.: pueblo.
Búsqueda y concreción del significado de la palabra o de una expresión en el Derecho comparado. V.Gr.: legalidad.
Búsqueda y concreción del significado de una palabra en el Derecho constitucional actual de un país determinado. V. Gr.: estudio de la expresión "derechos fundamentales" en la Constitución española de 1978.
Significado de la palabra o expresión estudiados en un determinado texto literario.
Significado de la palabra en un texto filosófico jurídico o filosófico- político. V.Gr.: Estudio del significado de la palabra "propiedad" en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil de J. Locke.
Explicitación de las palabras sinónimas.
Explicitación de las palabras antónimas.
Determinación, si procede, de los acrónimos.
Determinación de las palabras parónimas.
Construcción de frases breves y sencillas donde la palabra estudiada tenga sentido idéntico, afín, diverso y contradictorio.
COMENTARIO DE TEXTO

CONCEPTO


El comentario de texto es aquella actividad con la que se pretende analizar el significado y alcance bien de un texto octrinal bien de un texto literario que haga referencia a los Derechos Humanos.

ESTRUCTURA


Para el comentario de texto se pueden seguir los siguientespasos:

Análisis de los términos utilizados en el texto:


Sinopsis histórica de los términos más importantes.
Sentido que tienen actualmente esos términos en el texto que se comenta.


Análisis del método:


Clases de métodos utilizados históricamente en el tratamiento del tema en cuestión.
Análisis del método empleado por el autor.
Valor del método en orden al tratamiento del tema en cuestión...


Ubicación del texto:


Relación del texto con el contexto.
Relación del contexto con la obra.
Relación de la obra con el pensamiento conjunto del autor.
Relación del autor con la época, escuela o línea filosófica en que puede ser encuadrado.
Evolución del pensamiento del autor y posibles contradicciones existentes en su sistema de pensamiento...


Análisis de la idea o ideas fundamentales contenidas en el texto:


Estudio del problema que se plantea el autor.
Historia del problema planteado.
Originalidad del autor.
Determinantes personales y sociales (económicos,etc..) que influyen en las ideas del autor.
Influencia en el autor de ideas procedentes de otros campos del saber...


Estudio crítico:


Critica al problema planteado.
Crítica al lenguaje utilizado para plantearlo.
Critica a los supuestos en que se basa.
Crítica al método planteado.
Crítica a las ideas.
Crítica a las conclusiones.
Crítica al pensamiento general del autor.
Crítica a la escuela o línea filosófica en la que puede encuadrarse al autor...


Conclusiones:


Valor actual del problema planteado.
Valoración personal del problema.
Valoración personal de las conclusiones del autor.
Aportación personal al tratamiento del problema planteado.
Aportación personal a la solución del problema planteado.


Bibliografía:


Bibliografía del autor.
Bibliografía sobre el autor.
Bibliografía sobre la escuela o línea filosófica en que puede ser encuadrado el autor.
Bibliografía sobre el problema que se plantea en el texto.
COMENTARIO DE UNA SENTENCIA, BIEN DE UN TRIBUNAL ESTATAL, BIEN DE UN TRIBUNAL INTERNACIONAL, QUE HAGA REFERENCIA A LOS DERECHOS HUMANOS

CONCEPTO


El comentario de una sentencia es aquella actividad por virtud de la cual se pretende, a través de una adecuada labor interpretativa, analizar el diverso significado doctrinal

- moral, político, sociológico, jurídico, etc...-, que pueda tener la misma.

ESTRUCTURA


Esta actividad puede estar estructurada de la siguiente manera:

Determinación de las palabras y expresiones de la sentencia que sean relevantes.
Determinación de las diversas acepciones de las palabras relevantes existentes en la sentencia.
Breve definición de cada una de las acepciones.
Determinación de la conexión existente entre las diversas acepciones de las palabras estudiadas.
Determinación de aquellas palabras que tengan conexión lógica con las palabras analizadas.
Determinación de aquellas palabras que tengan conexión normativa inmediata con las palabras analizadas.
Crítica de la utilización de las palabras y expresiones -por correctas o incorrectas- existentes en la sentencia. Los criterios de determinación de la corrección o incorrección puede ser: morales,políticos, lingüísticos, técnico-jurídicos...
Breve explicitación de aquellos factores no jurídicos (políticos, culturales, económicos, emotivos, ideológicos...) que pueden haber determinado la creación de la sentencia.
Determinación y crítica del método de interpretación seguido por el órgano juzgador a la hora de dictar sentencia.
Propuesta de otro u otros métodos de interpretación alternativos al seguido por el órgano juzgador.
Determinación de la coherencia o incoherencia de la sentencia comentada en relación al método seguido por el órgano juzgador.
Determinación de la coherencia o incoherencia de la sentencia en relación al sistema de Derechos Humanos.
Determinación de la coherencia o incoherencia de la sentencia en relación a los criterios de interpretación establecidos por las normas jurídicas aplicables en el sistema jurídico de que se trate.
Comparación -determinando su coherencia o incoherencia- con otras sentencias existentes en el mismo sistema jurídico.
Comparación con otras sentencias existentes en otros sistemas jurídicos.
Comparación con sentencias dadas sobre cuestiones similares por tribunales internacionales de Derechos Humanos.
Determinación de otras posibles soluciones alternativas a la dada por el órgano juzgador, desde diversas perspectivas: moral, política, técnico jurídica...
Determinación, entre las diversas posibles soluciones alternativas, de aquella o aquellas que tengan mayor grado de corrección, siguiendo diversos criterios: técnico jurídicos, morales, políticos...
Elaboración y redacción de la sentencia tal y como la habría elaborado en el caso de ser él quien tuviera asignada la función juzgadora.

COMENTARIO DE UNA DISPOSICION LEGAL, BIEN ESTATAL BIEN INTERNACIONAL, QUE HAGA REFERENCIA A LOS DERECHOS HUMANOS

CONCEPTO


El comentario de una disposición legal es aquella actividad por virtud de la cual se pretende, a través de una adecuada labor interpretativa, analizar el diverso significado doctrinal -moral, político, sociológico, jurídico, etc...-, que pueda tener la misma.


ESTRUCTURA


Esta actividad puede estar estructurada de la siguiente manera:



Determinación de las palabras y expresiones de la norma comentada que sean relevantes.
Determinación de las diversas acepciones de las palabras relevantes existentes en la norma.
Breve definición de cada una de las acepciones.
Determinación de la conexión existente entre las diversas acepciones de las palabras estudiadas.
Determinación de aquellas palabras que tengan conexión lógica con las palabras analizadas.
Determinación de aquellas palabras que tengan conexión normativa inmediata con las palabras analizadas.
Crítica de la utilización de las palabras y expresiones -por correctas o incorrectas- existentes en la norma. Los criterios de determinación de la corrección o incorrección puede ser: morales, políticos, lingüísticos, técnico jurídicos...
Breve explicitación de aquellos factores no jurídicos (políticos, culturales, económicos, emotivos, ideológicos...) que pueden haber determinado la creación de la norma.
Determinación de la coherencia o incoherencia de la norma en relación al sistema de Derechos Humanos.
Comparación -determinando su coherencia o incoherencia- con otras normas existentes en el mismo sistema jurídico.
Determinación de la coherencia o incoherencia de la norma analizada en relación con la norma fundamental o constitución.
Comparación con otras normas existentes en otros sistemas jurídicos.
Determinación de otras posibles forma s de regulación alternativas a la dada por el órgano creador de la norma.
Determinación, entre las diversas posibles alternativas de regulación, de aquella o aquellas que tengan mayor grado de corrección, siguiendo diversos criterios: técnico jurídicos, morales, políticos...
Elaboración y redacción de la norma tal y como la habría elaborado en el caso de ser él quien tuviera asignada la función legislativa.

6. REALIZACION DE TRABAJOS PRACTICOS SOBRE CUESTIONES CONCERNIENTE A LOS DERECHOS HUMANOS

CONCEPTO


Los trabajos prácticos son pequeñas monografías donde se analizan sin excesiva extensión, y desde una perspectiva muy concreta, aspectos fundamentales de la doctrina y de la práctica de los Derechos Humanos.


ESTRUCTURA



Estos trabajos pueden tener la siguiente estructura:

Una introducción en la que se establezca que problema va ha ser tratado, indicando, en su caso, aquellos temas concomitantes, que son dejados de lado.
Un apartado dedicado a explicar la metodología seguida a la hora de realizar el trabajo.
Un apartado donde se establezca el nudo de la discusión doctrinal sobre el tema elegido.
Un apartado de conclusiones.
Un apartado que contenga la bibliografía utilizada.


Las materias sobre las que puede versar este tipo de trabajos pueden ser las siguientes:

Realización de trabajos sobre un concreto derecho humano considerado globalmente.
Análisis de algún aspecto concreto de un determinado derecho o de una determinada garantía de los Derechos Humanos.
Estudio comparativo de las características de dos o más Derechos Humanos.
Estudio comparativo de las características de dos o más garantías de los Derechos Humanos. V.Gr.: comparar las características del Habeas Corpus con las del Habeas Data.

A4.7. OTRAS ACTIVIDADES PROPUESTAS
Otras actividades que se proponen como interesantes, entre otras muchas posibles, son las siguientes:

La realización de trabajos sobre la biografía y la obra de determinadas personas que se han destacado por su lucha por los Derechos Humanos.

La realización de una redacción sobre cualquiera de las cuestiones referentes a los Derechos Humanos, bien hagan referencia a cuestiones metodológicas, bien hagan referencia a cuestiones tratadas en la Parte General, bien haga referencia a cuestiones estudiadas en la Parte Especial.

La realización de trabajos sobre la labor realizada por organizaciones intergubernamentales y por organizaciones no gubernamentales en orden a la protección de los Derechos Humanos.

Ponencia en el aula sobre determinados problemas, especialmente relevantes referentes a los Derechos Humanos.

Realización de debates.





II. TEORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS


B. PARTE GENERAL
B. PARTE GENERAL
B1. INTRODUCCION: LA TEORIA DEL PODER COMO PRESUPUESTO DE LA TEORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
B2. CONCEPTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
B3. CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS
B4. LOS DEBERES BASICOS
B5. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
B6. EL SUJETO DE LOS DERECHOS HUMANOS
B7. EL OBJETO DE LOS DERECHOS HUMANOS
B8. CONTENIDO DE LOS DERECHOS HUMANOS
B9. EVOLUCION HISTORICA DE LOS DERECHOS HUMANOS A TRAVES DE SUSFORMULACIONES POSITIVAS: LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS
B10. LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
B11. LAS GARANTIAS JURIDICAS INTERNAS INSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS
B12. LAS GARANTIAS JURIDICAS INTERNAS NO INSTITUCIONALES O EXCEPCIONALES
B13. LAS GARANTIAS INTERNACIONALES INSTITUCIONALES EN EL AMBITO UNIVERSAL: LA ORGANIZACION DE NACIONES UNIDAS (ONU)
B14. LAS GARANTIAS INTERNACIONALES INSTITUCIONALES EN EL AMBITO REGIONAL
B15. LAS GARANTIAS JURIDICAS INTERNACIONALES NO INSTITUCIONALES O EXCEPCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS
B16. LAS GARANTIAS
B17. CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

B1. INTRODUCCION: LA TEORIA DEL PODER COMO PRESUPUESTO DE LA TEORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS


B1.1. ACEPCIONES DE LA PALABRA PODER
B1.2. CARACTERIZACION GENERAL DEL PODER SOCIAL
B1.3. COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL PODER EN LAS RELACIONES DE CONFLICTO Y EL PODER EN LAS RELACIONES DE COORDINACION
B1.4. CLASIFICACION
B1.5. EL PODER DEL ESTADO Y SU CRISIS DE LEGITIMIDAD
B1.6. RAZONES QUE LEGITIMAN LA TEORIA DEL PODER COMO PRESUPUESTO NECESARIO DE LA TEORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
B1.7. LOS DERECHOS HUMANOS COMO REIVINDICACION DE PODER SOCIAL
B1.8. NOTAS DEL CAPITULO B1
EXTRAJURIDICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS


B1.1. ACEPCIONES DE LA PALABRA PODER

En torno a la idea del poder se encuentra una suma de problemas de gran complejidad que hacen referencia a cuestiones sociales básicas, hasta el punto de que parte de la doctrina ha llegado a considerar el tema (o mejor los temas) del poder como la cuestión social más importante.

Una demostración de esa complejidad la podemos encontrar en la enorme cantidad de acepciones de la palabra poder, referidas a una multiplicidad de ámbitos de la realidad, tanto físico natural como histórico-social; y dentro de uno y otro orden, las diversas acepciones hacen referencia a hechos y situaciones muy diversas y heterogéneas. De todas esas acepciones vamos a hacer referencia sólo a aquellas que son relevantes para la teoría de los Derechos Humanos:


En su significado más genérico la palabra poder designa la capacidad o posibilidad de obrar, ya sea referido a las acciones humanas, ya sea referido a hechos de la naturaleza.

En sentido específicamente referido a la vida del hombre en sociedad, el poder supone -en su acepción más genérica- la capacidad del ser humano para influenciar -en unos casos- y determinar -en otros- la conducta de otros seres humanos.

El poder supone en esta última acepción, de un modo más concreto, la capacidad de dirigir o transformar las relaciones sociales, reduciendo o anulando, incluso, la resistencia de quienes actúan con fuerzas contrarias. En cierto modo podría decirse que la realidad social es un complejo sistema de relaciones de poder de diferente carácter: político, religioso, ideológico, económico, jurídico, técnico...

Conviene también destacar que el término poder se emplea a veces como sinónimo de autoridad, cuando en realidad significan dos cosas que incluso pueden llegar a ser contrarias. Mientras que poder según hemos visto antes es aplicado en el ámbito social se atribuye a cierta facultad humana para influir o determinar la conducta de otro, autoridad supone la capacidad de ciertos hombres y mujeres o instituciones para interpretar las necesidades de sus semejantes y por tal medio facilitarles su desarrollo. Auctoritas etimológicamente significa "el que es capaz de hacer crecer".

Pero no siempre ocurre que la autoridad y el poder recaigan sobre una misma persona o institución, como sería de esperar. Muchas veces quien detenta el poder no tiene ninguna autoridad para ello, mientras que quienes tienen la autoridad -sea moral o intelectual o política para hacerlo, no está investido de ningún poder. Por ejemplo, puede ocurrir que quien esté a cargo de la dirección de una escuela no sea el más idóneo- ante la colectividad para el cargo, pero ostente, sin embargo, el poder; por el contrario, puede ocurrir que entre los docentes haya alguno que sea reconocido por sus pares como aquel que mejor interpreta y representa sus intereses y que debería ser, por lo menos, su representante en el claustro; tal sería quien gozase de autoridad.

B1.2. CARACTERIZACION GENERAL DEL PODER SOCIAL

De esta acepción -poder social- es de la que vamos a partir en la medida en que comprende toda la enorme variedad de dimensiones o formas de poder que se dan en la vida social.

Ahora bien, como la estructura de las relaciones humanas -hablando en términos sumamente genéricos- se configura de una manera dual a través de relaciones conflictivas o de oposición y de relaciones humanas no conflictivas o de coordinación, se puede hablar de dos acepciones básicas (o formas básicas) de poder social: el poder social referido a las relaciones conflictivas y el poder social referido a las relaciones no conflictivas o relaciones de coordinación.

La mayoría de los autores que se ocupan de la teoría del poder parten de una perspectiva - errónea- exclusivamente conflictualista, olvidando sin duda, que el poder es un fenómeno social general y básico, y por tanto, referible también a situaciones sociales no conflictivas.

Referido el poder a las relaciones conflictivas puede ser, en principio, definido como el dominio o imperio o facultad o capacidad o fuerza que una persona o grupo social tiene para imponer un determinado tipo de conducta a otra persona o otro grupo social. Esta acepción del poder implica, ante todo, las ideas fundamentales de dominación y sometimiento.

Referido el poder a las relaciones de coordinación puede ser definido, en principio, como la capacidad de influencia que los diversos sujetos sociales tienen entre sí para configurar y realizar conductas sociales comunes o convergentes.

Referido el poder a las relaciones sociales no conflictivas o de coordinación, toma una significación no peyorativa. No connota ya una situación de dominación, sino que hace referencia a una de las dimensiones básicas del proceso existencial humano: el intercambio de conductas intersubjetivas como instrumento de interacción y de comunicación. Aquí ya no se habla de determinación, sino de mutua influencia.

En estos casos el poder no será quien transgreda o viole los Derechos Humanos, sino por el contrario, su principal promotor y garante.

B1.3. COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL PODER EN LAS RELACIONES DE CONFLICTO Y EL PODER EN LAS RELACIONES DE COORDINACION

B1.3.1. COINCIDENCIAS
Entre las coincidencias se pueden señalar las siguientes:

Ambos son formas de poder social.

Ambos están insertos y son fruto de una determinada situación social, desde la que debe ser explicada históricamente esa determinada relación de poder.

Ambos no son, pues, el resultado de un criterio puramente subjetivo, sino, además, el resultado de unos determinantes o condicionantes objetivos socialmente existentes.

Existe una mutua implicación del papel social que juegan las dos formas básicas de poder, de manera que cuando el peso social de uno crece, el del otro, correlativamente, mengua.

Actualmente la situación de predominio social de las relaciones de dominación (en el ámbito interno del Estado y en el de las relaciones internacionales) reducen en unos casos e impiden y sofocan, en otros, y en cualquier caso mediatizan, el desarrollo de las relaciones de coordinación en los dos ámbitos citados.

B1.3.2. DIFERENCIAS
Aunque ambas formas básicas de poder social son doctrinalmente distinguibles en la realidad se encuentran entremezcladas, de ahí, que no sea tan fácil distinguir en la práctica, qué relaciones son predominantemente conflictivas y qué relaciones son predominantemente de coordinación.

Veamos, basándonos en Lederach, en una doble columna, las diferencias fundamentales que, a nuestro juicio, pueden establecerse entre el poder referido a las relaciones de conflicto y el poder referido a las relaciones de coordinación:

B1.3.2.1. RELACIONES DE CONFLICTO B1.3.2.2. RELACIONES DE COORDINACION
1. Situación de dependencia de un poder (entendido como capacidad de actuación social) frente a otro poder (entendido como dominación o fuerza). 1. Situación de independencia de un poder (entendido como capacidad de actuación social) en relación a otro u otros poderes (entendidos también como capacidad de actuación social).

2. Por la posición social que ocupan los sujetos del poder: asimetría entre los que ostentan el poder dominante y los que son titulares del poder dominado.
Entendido el poder como mera capacidad de acción social.
2. Posiciones de simetría de los sujetos titulares de poder (personas individuales o grupos sociales).
3. Mutuo apoyo y sostenimiento de las diversas formas de poder, de tal manera que la posibilidad de acción de un poder dependerá siempre de las acciones de otros poderes:

- entre las formas de poder dominante.El poder económico se apoya en muy buena medida en el poder jurídico que mantiene y garantiza coactivamente, a través de las normas jurídicas las formas, las fuentes y la estructura misma del poder económico. Pero, a su vez, el poder jurídico y el poder económico se apoyan, en buena medida en el poder político del Estado, y todos ellos, a su vez, en el poder ideológico...


- entre las formas de poder dominado: en la medida en que si los sujetos dominados (personas individuales y grupos sociales) no organizan entre sí formas alternativas del poder de dominación están colaborando a sostener pasivamente la propia situación de sometimiento y dominación.


- y entre las formas de poder dominante y dominado: sin la colaboración y sostenimiento directo de los dominados no es posible la relación de poder dominante, de un poder asimétrico...

3. No necesidad de sostenimiento o posibilidad de autonomía entre las diversas formas de poder, aunque entre sí estén vinculadas en función de los intereses que subyacen a esas formas de poder y en función de las personas titulares de esos poderes.
4. Negación de la racionalidad y libertad del sujeto obligado. El ejemplo más patente se puede encontrar en el ámbito de las relaciones existentes en el orden militar: sometimiento ciego a las órdenes de un superior jerárquico.

4. Afirmación del Yo-racionalidad y libertad- de todos los sujetos intervinientes en las relaciones de poder.

5. Carácter regresivo y, en última instancia destructivo . Tienden a cumplir el principio del Thanatos.
5. Carácter afirmativo, creativo . Tienden a cumplir el principio del Eros.

6. Implican la idea de colisión. Implican, pues, violencia.
6. No existe colisión. En consecuencia se caracterizan por la armonía, la noviolencia o por la ausencia de violencia.

7. En cuanto que imposición, sometimiento y fuerza bruta, tienen la característica de ausencia de diálogo y comunicación.
7. En cuanto que no suponen la idea de imposición ni de sometimiento, se puede afirmar en ellas la existencia de diálogo y comunicación.

8. Dimensión psicológica: en cuanto que implican violencia y sometimiento se produce en ellas el surgimiento de resentimiento e impotencia, y en consecuencia, se produce un resurgimiento de nuevas formas de violencia. Es el conocido fenómeno de la espiral de violencia.

8. Dimensión psicológica: en cuanto que existe ausencia de violencia existe también ausencia de resentimiento y, en consecuencia, se produce una progresiva pacificación estable sin espiral de violencia.

9. Negación del sujeto dominado convirtiéndolo en objeto, cosificándolo, en la medida en que se le toma no como un fin en sí mismo sino como un mero medio para fines extraños a su propia racionalidad.
9. Afirmación de los sujetos de poder como tales sujetos, esto es, como fines en sí mismos, como propia y autónoma racionalidad y, en consecuencia, reafirmación y reforzamiento de los sujetos de acción social a través de las relaciones de poder de coordinación: afirmación y garantía de la dignidad de la persona humana.

10. Negación de los derechos humanos a partir de la negación posiblemente no formal ni nominal (o ideológica)pero sí real o fáctica de los mismos.
10. Afirmación (nominal y real) de los derechos humanos y de sus garantías.


11. La acción del poder dominado es originada y tiene su causa en el poder dominante:verticalismo

11. El comportamiento o acción de los poderes actuantes es autogenerado.


12. Necesidad de controles del poder dominante sobre el poder dominado para poder reproducir la situacion de dominación (represión), y necesidad de control del poder dominado, como reacción, sobre el poder dominante para tratar de evitar que se reproduzca en el tiempo la situación de dominación.

12. No necesidad de controles sobre conductas ajenas, en cuanto que existe un autocontrol, personal y social.

13. Otra dimensión psicológica: devaluación propia y ajena de las capacidades del poder dominado, unido a una correlativa sobreestima propia y ajena del poder dominante, dando lugar en ocasiones a mitos tales como el de la existencia de razas o clases superiores, o incluso a la arrogancia del poderoso.
13. Autoconciencia crítica y autoestima de la capacidad creativa, propia y ajena.

14. Otra dimensión psicológica: tendencia del poder dominante a distanciarse del poder dominado: factor de disolución social.
14. Tendencia objetiva por parte de los poderes actuantes a unirse entre sí: factor de cohesión social.

15. El poder de dominación está institucionalizado en estructuras jurídico- políticas. Máximo ejemplo del poder institucionalizado de dominación es el poder del Estado. 15. Los poderes de coordinación se plasman en instituciones estrictamente sociales.
16. El poder en las relaciones de dominación es un poder sobre el pueblo e incluso contra el pueblo.
16. El poder en las relaciones de coordinación es un poder de la sociedad para la sociedad.
17. En virtud de la característica anterior el ejercicio del poder supone la mera participación en los mecanismos y procedimientos que se utilizan para consolidar el poder dominante.

17. Tendencia a la participación popular directa en el poder.

18. Tendencia a la totalización o tendencia a que el poder de dominación totalice la existencia humana. de tal manera que el todo aplaste a la parte.
18. Tendencia a la participación (de parte). Mantenimiento de la sustantividad de las partes.
19. Puede ser definido como la fuerza: la capacidad de controlar a los demás, incluyendo la fuerza de disponer de sus vidas y de sentenciarlos a muerte.(1)
19. Puede ser definido como la capacidad (del individuo y de un colectivo) para usar y desarrollar sus cualidades esencialmente humanas.(2)


Puesto que las relaciones de poder de dominación son hoy las socialmente dominantes, podemos subsumir dentro de la acepción poder como dominación -tal y como hoy está configurado- una enorme variedad de sentidos o acepciones del poder. Esos sentidos -a los efectos que aquí interesan- son los siguientes:

El poder económico

Es el conjunto de formas de relación social y de vinculación de los sujetos en las relaciones de producción, de distribución y de consumo. En cuanto que actualmente inserto en las relaciones de dominación el poder económico implica la apropiación por parte de una minoría de los bienes y servicios, a costa de una mayoría de la población que esta desposeída. Esto supone que el poder de compra esté concentrado en muy pocas manos. En esta perspectiva tiene sentido hablar del poder del dinero.

El poder económico explica básicamente -aunque en unión de otras formas de poder igualmente determinantes- (culturales, políticos, jurídicos) las relaciones ciudadano-Estado (en el ámbito interno del Estado) y las relaciones Norte-Sur (en el ámbito de las relaciones internacionales.)

El poder económico está constituido por la totalidad de agentes que controlan las relaciones económicas. En las relaciones económicas -tanto internas como internacionales- tiene una especial relevancia el Estado. Los grandes mecanismos intergubernamentales de control, dentro del gran marco de la economía mundial, están formados por una estrecha alianza entre las distintas formas de capital y los Estados.

Es, en gran medida y en última instancia, el poder de las transnacionales y otros centros de poder económico internacional que mientras acumulan riquezas en un núcleo cada vez más reducido y enriquecido, condenan al hambre y al desabastecimiento a multitudes cada vez más numerosas y cada vez más empobrecidas. Así, por ejemplo, tres de cada cuatro personas en el mundo no pueden alimentarse debidamente, y si las relaciones actuales no cambian la tendencia es que la situación sea aún más grave...

El poder ideológico

El significado etimológico de ideología nos indica el camino para la comprensión de su significado actual: discurso (logos) de una parte (ideos) de la sociedad.

En su acepción más genérica ideología significa toda forma de pensamiento o representación mental generada, consciente o inconscientemente por los grupos y sectores sociales, de acuerdo a sus intereses y desde la posición social que ocupan.

La función de las ideologías, entendidas en este sentido, es aquella en la que cada una -consciente de su limitación o parcialidad- entra en diálogo con las demás. Por eso, desde este punto de vista tiene pleno sentido que la CE, en su artículo 1 señale como uno de los valores superiores el pluralismo político.

En una acepción más estricta, con clara significación peyorativa, puede definirse la ideología como el conjunto de representaciones mentales y teorías (las ideologías sistemáticas) que -siendo falsas representaciones de la realidad- utilizan los grupos sociales dominantes para justificar, reforzar y reproducir su situación de dominio o prepotencia. O, siendo nada más que una visión parcial de la realidad, se presenta como la única e incompatible con otras.

El poder ideológico va siempre unido al poder político (ideología política), al poder económico (ideología económica) y al poder jurídico (ideología jurídica). Todas estas formas o tipos de poder ideológico se funden en un bloque unitario en la ideología jurídico- política y económica del Estado, como representación abstracta del poder social hegemónico.

Dentro del poder ideológico político existen varias formas de ideología, especialmente relevantes desde la perspectiva de que constituyen frenos o barreras para la eficacia (realización efectiva) de los Derechos Humanos. Esas formas de ideología política, son fundamentalmente:

la ideología del terror al Estado. Es lo que se ha denominado el miedo al Poder. Aquí la ideología toma fuerza coactiva a través de su institucionalización.

Especialmente unida a la forma ideológica anterior está la ideología de la "santidad" del Estado y del deber -a priori e incondicionado- de obediencia al mismo. Lo cual significa desde la perspectiva jurídica-estatal, la afirmación -de naturaleza ideológico-jurídica- del deber, en principio, de obediencia al Derecho.

la ideología consumista y competitiva transmitida a través de los medios de comunicación social -especialmente la televisión-, cuyo uso está conduciendo a una progresiva pérdida de la conciencia crítica del sujeto y a una progresiva confusión entre lo real y lo ficticio.

Para algunos autores el poder religioso es una forma de poder ideológico. Entendemos, sin embargo, que la religión es algo diferente a la ideología, aunque puede hacerse un uso ideológico de la misma pretendiendo configurar un modelo de organización política.

El poder político

Es el conjunto de formas de relación social a través de las cuales se estructura la organización básica de la sociedad en función de los intereses colectivos. En cuanto que actualmente inserto en las relaciones de dominación supone -junto con los otras formas de poder determinantes- una fuerte estratificación social, que implica que en el objetivo básico de la organización del poder político (la satisfacción de intereses comunes), no participen con igual peso las clases y grupos sociales dominados, que son los grupos y clases económicamente desfavorecidos y marginados.

Esta asimetría entre el poder del pueblo y el poder político, que supuestamente debería fundarse en aquel, se manifiesta particularmente en las autodenominadas democracias formales, donde lo que cuenta es la concurrencia del electorado a las urnas -basada en una interpretación restringida del principio del sufragio universal-, negándole, de hecho, la participación real en la toma de decisiones, en el ejercicio y en el control del poder concreto.

El poder jurídico

Es la configuración normativa -por parte de las normas jurídicas- de todos los ámbitos de actuación de las personas individuales y colectivas dentro de un sistema jurídico determinado.

Dentro de esta acepción de poder tienen especial relevancia, a los efectos que aquí interesan, las siguientes acepciones:

El derecho subjetivo como poder. Puede ser definido el derecho subjetivo, en sentido amplio, como el haz de capacidades y facultades reconocidos por el ordenamiento jurídico a una persona o grupo de personas, de determinar conductas ajenas -de otra persona o grupo de personas- con carácter coactivo.

A su vez, dentro de esta acepción tienen especial importancia dos sentidos distintos:

Los derechos fundamentales. Los cuales en cuanto que derechos subjetivos reconocidos en la Constitución, son poderes constitucionales.

De estos derechos fundamentales, en cuanto que poderes constitucionales, derivan los derechos subjetivos en sentido estricto o derechos subjetivos ordinarios o simplemente derechos subjetivos.

Otra acepción de poder jurídico (que tiene especialmente relevancia en relación al poder constituyente del Estado) es la que lo define como facultad que una persona o grupo de personas da a otra para que actúe en su nombre y por su cuenta. Es el poder de representación.

El poder del Estado

La conjunción institucionalizada del poder jurídico, del poder político del poder económico y del poder ideológico determina la existencia del poder del Estado.

El poder del Estado es una relación estructurada de formas de poder (básicamente del poder económico, del poder jurídico y del poder político), determinada, en última instancia, por las relaciones sociales de producción, en el sentido más amplio de la expresión.

El poder del Estado puede definirse como el imperium o soberanía que tiene el Estado sobre sus ciudadanos de poder imponerles formas de conductas incluso bajo la amenaza de sanciones. Se habla así de la suprema potestad rectora y coactiva del Estado.

Actualmente están surgiendo en determinados países actitudes políticas con contenido religioso, que reciben el nombre de fundamentalismo(3). Sus caracteres básicos son:

El poder religioso cobra fundamental importancia, en cuanto que el poder político tiende a ser organizado conforme a las directrices establecidas por aquel.

Tendencia al fanatismo.

Tendencia al irracionalismo.

Soporte ideológico del totalitarismo.

Culto a la personalidad del titular de titular del poder religioso.

Tendencia al clericalismo.

Tendencia a la manipulación de masas.

Actuación de la religión como instrumento de alienación y no como instrumento de liberación.

Grave peligro de negación de los Derechos Humanos.

Otra acepción hace referencia a cada uno de los tres ámbitos de poder en que se distribuye, entre sus órganos el poder del Estado. Se habla así en la doctrina tradicional (a partir de los planteamientos de Locke y Montesquieu) de tres poderes:

el poder legislativo,

el poder ejecutivo,

y el poder judicial.

En la doctrina actual, sin embargo, más que de principio de "división de poderes" se habla de principio de "distinción y colaboración de los poderes" (BISCARETTI):

El poder legislativo es aquel en quien reside la potestad de hacer y reformar las leyes.

El poder ejecutivo es el que tiene a su cargo la función de gobernar el Estado y hacer observar las leyes.

El poder judicial es el que ejercen los órganos de administración de justicia.

Además de la acepción anterior, existe otra que hace referencia a la fuerza de determinadas instituciones dentro de cada uno de los tres poderes básicos del Estado señalados. Se habla así como acepción especialmente importante, entre otros poderes, del poder militar, que está integrado dentro del poder ejecutivo y que es, entre todos los poderes, quien mejor representa la fuerza o poder del Estado.

Hasta no hace mucho era frecuente que este poder protagonizara golpes de Estado en países donde la situación económica y social hacía evidente la fragilidad de la democracia. El poder religioso, que generalmente se manifiesta en el ámbito de lo educativo, lamentablemente a veces secundó al poder militar en regímenes no democráticos. Aunque también se dieron casos en los que fue casualmente el poder religioso el que con más eficacia logró oponerse a las violaciones de los Derechos Humanos

Dentro del poder político del Estado ad intra se habla, como acepción fundamental, del poder constituyente, que se puede definir como la capacidad originaria que el pueblo tiene para decidir acerca de las cuestiones fundamentales del Estado, incluida su propia existencia.
Frecuentemente ese poder originario del pueblo queda disminuido, incluso negado, en los hechos, ya porque sus representantes (los diputados) no suelen mantener una relación de diálogo con aquellos cuyos intereses dicen defender (los ciudadanos de a pie); ya porque no se apela a instrumentos que promuevan una mayor participación popular (plebiscitos...)

Dentro del poder político del Estado ad extra, se habla del Estado como poder soberano o de la soberanía del Estado, de potencia política exterior, que es la capacidad de un Estado para afirmar su autonomía frente a otros.

Dentro de la acepción del poder como suprema potestad rectora y coactiva del Estado está la acepción de poder en el sentido de poder de gobierno, que puede ser definido como la capacidad que tienen quienes rigen el grupo político para decidir sobre los administrados. Se afirma, por la doctrina democrática del poder -propia de todo Estado de Derecho- que ese poder -poder de gobierno- no es sino representación del poder originario y soberano, que es el poder soberano -el poder constituyente- que es el que radica en el pueblo.




B1.4. CLASIFICACION
Estableciendo a través de un esquema general una ordenación jerarquizada de las diversas acepciones de la palabra poder se llega a la siguiente clasificación:

El poder en su acepción más general se divide en:

Poder físico natural, referido al mundo de la naturaleza física. Poder aquí es igual a fuerza: las fuerzas de la naturaleza.

Poder social, que referido a las estrictas relaciones sociales. Este, a su vez, puede ser clasificado atendiendo a diversos criterios:

En relación a sus efectos:

Poder social de influencia. Corresponde a las formas de poder que pueden tener lugar en las relaciones sociales de coordinación o no posición.

Poder social de determinación de la conducta ajena. Corresponde a las formas de poder que tienen lugar en las relaciones sociales de conflicto.

En relación a su distinta naturaleza y estructura el poder adopta las distintas formas de:

El poder en las relaciones sociales de conflicto u oposición.

El poder en las relaciones sociales de coordinación o no oposición.

Dentro de las formas de poder en las relaciones sociales de conflicto u oposición se pueden hacer varias clasificaciones. Esas clasificaciones pueden ser las siguientes:

En cuanto a la forma en que se establece la relación entre los diversos poderes se puede distinguir entre:

El poder dominante

El poder dominado.

En relación al ámbito sobre el que se ejerce el poder dominante se divide el poder en:

El poder económico.

El poder ideológico.

El poder político.

El poder jurídico.

El poder de los mass-media, de la información y de la opinión publica. Es el denominado "cuarto poder".

El poder religioso.

El poder científico y tecnológico. Se podría sintetizar en la frase popularmente aceptada de que "saber es poder".

El poder del Estado. Dentro del cual se encuentran:

El poder soberano, referido al pueblo en cuanto que titular de la soberanía del Estado.

La soberanía o potencia en relación a otras potencias o Estados soberanos.

El poder constituyente, referido al pueblo en cuanto que poder soberano.

El poder legislativo.

El poder judicial.

El poder ejecutivo. Dentro del cual se encuentran como formas de poder:

- el poder de gobierno.

- el poder militar.

En relación al grado o alcance del poder de dominación se divide en :

El poder como coacción o fuerza.

El poder como disuasión.

El poder como persuasión.

En relación a los efectos del ejercicio del poder de dominación:

El poder como legitimación del sometimiento.

El poder como el sometimiento mismo.

En relación a los efectos del ejercicio del poder de coordinación:

El poder como toma de conciencia del poder de autodeterminación y del poder de autoliberación.

El poder como instrumento de ejercicio de la libertad y de los derechos fundamentales.

El poder como posibilidad de garantizar el ejercicio de los derechos humanos.

El poder como instrumento de liberación respecto del poder de dominación.

El poder como legitimación del sometimiento.

El poder como el sometimiento mismo.

B1.5. EL PODER DEL ESTADO Y SU CRISIS DE LEGITIMIDAD
Actualmente existe una crisis de legitimidad del poder del Estado, y en consecuencia, en todas y cada una de las formas de poder que pueden ser subsumidas dentro de aquel. Las razones de la crisis de legitimidad son muy variadas y complejas, como variadas y complejas son las situaciones en las que se materializa el poder del Estado. Pueden señalarse, entre otras, las siguientes:

Una progresiva y constante concentración de facultades acumuladas en el Estado, una concentración y acumulación de poder, que ha venido acentuándose en las últimas décadas del siglo XX. El clásico cuadro de los fines del Estado se ha visto desbordado, invadiendo órbitas de entidades no estatales, pareciendo incluso querer hacerse dueño de las conciencias de los ciudadanos. Existe pues, un grave riesgo, confirmado constantemente por los hechos, de que el poder de gobierno del Estado o cualquiera de los poderes del Estado, rebase el límite fijado para su actuación por las normas jurídicas; produciéndose en consecuencia, una desviación de poder(4).

Un proceso de personalización del poder. Fenómeno que se ha dado con gran frecuencia a lo largo de la historia y actualmente observable no solamente en los regímenes totalitarios, sino también en sistemas constituidos en forma de Estado de Derecho(5).

La burocratización y dispersión funcional del poder que ha cristalizado en el anonimato de la utilización del poder. Esto es lo que ha llevado a una difuminación y dispersión de la responsabilidad personal y colectiva de los funcionarios por actos, que cometidos en el desempeño de su cargo, son atentatorios de los Derechos Humanos. El caso de las torturas y desapariciones de personas durante las recientes dictaduras militares de Chile y Argentina, es paradigmático.

Las tres características anteriores junto con otros factores han determinado que muchos autores hayan formulado el argumento, que constituye ya un verdadero axioma, confirmado constantemente por la realidad, de que el poder corrompe y que el poder absoluto corrompe absolutamente. No en vano se utiliza en la lengua castellana la expresión poder absoluto para designar la existencia de un poder arbitrario o despótico.

Del axioma anterior deriva otro axioma fundamental: si el poder corrompe se afirma por la doctrina que por su propia naturaleza el poder tiende a abusar del poder. De ahí que una pretensión básica de los diversos teóricos del poder político sea el establecer una serie de instrumentos que sirvan para un eficaz control del poder. Lo cual llevado al ámbito específico de los derechos fundamentales supone plantear como cuestión básica el problema de las garantías de los derechos fundamentales.

Constatación progresiva del carácter ideológico de la tesis de que el poder legislativo radica en el poder soberano: el pueblo. Y ello por varias razones:

Se ha afirmado por Kelsen que el pueblo se limita a elegir el órgano legislativo, pero que éste no está vinculado jurídicamente por un mandato imperativo con el electorado. Mantener, en consecuencia, concluye Kelsen, que el Parlamento representa al pueblo no es sino una ficción política.

Si el poder legislativo no representa al pueblo como poder vertebrante del poder supremo del Estado habrá que analizar a qué poder está sirviendo. Ese poder -casi siempre- no es otro que el poder económico y estratégico de una minoría, que concentra en muy pocas manos gran cantidad de riqueza, y que merced a ese dominio económico instrumentaliza el poder político del Estado, a través de diversos procedimientos para servir sus propios intereses.

La denominada democracia formal (no real) supone la antítesis de aquello que ideológicamente defiende: no supone el gobierno del pueblo por el pueblo, sino la consagración del poder de la minoría sobre la mayoría, de la parte contra el todo, de los pocos contra el pueblo.

La ideología dominante entorno a los criterios de legitimidad del Estado ensalza las falsas virtudes de los sistemas democráticos, para encubrir la realidad, y en consecuencia, para reproducir un sistema de pura democracia formal, que impida al pueblo el ejercicio real del poder.

Al actuar como elemento justificador y enmascarar la realidad fáctica y neutralizar las doctrinas denunciadoras de la realidad ideológica la ideología dominante se constituye en un instrumento de enajenación, impidiendo la toma de conciencia por parte del pueblo de sus propios derechos, de su propio poder.

B1.6. RAZONES QUE LEGITIMAN LA TEORIA DEL PODER COMO PRESUPUESTO NECESARIO DE LA TEORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Puede establecerse como razón fundamental que toda la problemática concerniente a los Derechos Humanos está plenamente transida de la idea del poder, entendido éste último en todas las acepciones y manifestaciones antes señaladas. Lo cual se manifiesta - como veremos a continuación- en los siguientes aspectos:

El Derecho entendido en todas sus múltiples acepciones no es sino una forma de poder social:

Entendido, en su dimensión objetiva, como norma, el Derecho emana del Poder del Estado, o al menos está condicionado por él (hay normas, como las consuetudinarias que no tienen su origen en el Estado) Es, pues, manifestación de un poder social, es una forma de poder social.

Entendido en su dimensión subjetiva, como derecho o facultad, como derecho subjetivo, no es sino la concreción de los poderes atribuidos a los sujetos por parte de la normas jurídicas.

En consecuencia, los derechos subjetivos, en su acepción más amplia, son formas de poder social reconocidos y garantizados por las normas jurídicas.

Los derechos fundamentales en cuanto que derechos subjetivos -entendidos en la acepción anterior- son poderes constitucionales; es decir, son -como ya vimos anteriormente- formas de poder social reconocidos en la Constitución.

Es doctrina comúnmente aceptada que los derechos fundamentales son atribuidos por las normas jurídicas exclusivamente a las persona humana, individual o colectivamente considerada, en cuanto que sólo aquella puede ser sujeto de los Derechos Humanos, pues sólo ella tiene potencialidades (poder) inherentes a su esencial dignidad (fundamento de los Derechos Humanos).

De aquí que, las normas jurídicas atribuyen garantías: formas de poder por las que actuar y hacer efectiva esa otra forma de poder que son los Derechos Humanos.

La idea misma del derecho subjetivo significa que si no hay medio de tutela o garantía, a través de la cual su titular pueda hacerlo efectivo, no puede afirmarse, con propiedad, su existencia como tal derecho.

Cuando las normas jurídicas no reconocen ni garantizan esas potenciales (poder) del ser humano inherentes a su dignidad, la misma idea de los Derechos Humanos, como forma de poder social, implican la necesidad y la legitimidad de su reivindicación y de la lucha por su conquista. La misma idea de los Derechos Humanos es autogeneradora de la idea de sus garantías.

Los Derechos Humanos no son, pues, el fruto de graciosas concesiones de quienes en cada momento histórico detentaron o ejercieron el poder político- económico (incluso ideológico) en diferentes culturas; sino que, por el contrario, son verdaderas conquistas de parcelas de poder por parte de tales hombres y pueblos frente a un poder que se resistía a reconocerlos.

Esas conquistas históricas, que son los Derechos Humanos sólo fueron logradas cuando las diversas fuerzas sociales tomaron conciencia de sus propias dimensiones en cuanto que poder social, consiguiendo superar el poder de las ideologías contrarias a los mismos.

Además, sólo lograron las conquistas propuestas cuando consiguieron organizarse como contrapoder y con la capacidad suficiente (poder), para hacer valer sus derechos, sus intereses y su deseo de autodeterminación. Ese proceso de organización como contrapoder está aún inconcluso.

El caso de los Derechos Humanos, nos muestra la conveniencia de que el poder (entendido como poder político) siempre recaiga en quien tiene autoridad (poder) en una comunidad. Y el mecanismo para asegurar que esto ocurra no parece ser otro que el de la democracia, que pese a ser perfectible, por el momento es insustituible. Porque si bien los regímenes democráticos no respetan la totalidad de los Derechos Humanos, son los regímenes no democráticos los que se caracterizan por la violación sistemática y permanente de tales derechos.
B1.7. LOS DERECHOS HUMANOS COMO REIVINDICACION DE PODER SOCIAL
La lucha por los Derechos Humanos tiene una constante a lo largo de la historia: ser, con muy diversas formas, y con muy diversos contenidos, una misma realidad básica: la reivindicación por parte de los grupos y clases dominadas (marginados, minorías, etc...), del ejercicio de su poder social.
En muchos casos, y esta es una constante en la historia hasta hace pocas décadas, se entendía esa lucha por el propio ejercicio del poder social como una lucha por el Poder; esto es, como una lucha por hacerse con la titularidad del Poder político del Estado. Y ello en función de que la teoría y la realidad del poder se contemplaban exclusivamente desde la óptica del Poder político estatal. Parecía, incluso, que la función de los partidos políticos fuera, exclusivamente, hacerse con la titularidad del poder político del Estado.
Por eso se puede explicar que los teóricos del poder se limitasen, en su inmensa mayoría a contemplarlo sólo en su dimensión política, olvidando que previo al concepto del poder político se encuentra el concepto de poder social. En consecuencia la reivindicación de los Derechos Humanos se está planteando como una reivindicación de poder social, no tanto como una forma de poder político.

Además se ha comprobado que la pura lucha por el poder (entendida como una lucha por el poder político del Estado) no puede constituir, per se, en el momento actual una garantía de los Derechos Humanos. Suponiendo, como parece cierto, que el poder económico sea determinante, en última instancia del poder político, y suponiendo, como también parece cierto, que el centro de decisiones de poder esté estrechamente vinculado a los centros de poder económico (centros financieros, transnacionales, etc...), parece evidente la insuficiencia de la lucha por los Derechos Humanos desde la perspectiva tradicional y la necesidad de su sustitución -a pesar de las dificultades que ello entraña- por una nueva óptica, más general -no puramente superestructural- y en la que los análisis y estrategias vayan directamente dirigidas a sustituir las estructuras de poder de dominación por estructuras de poder de coordinación.

Se trata, entre otras cosas de plantear y actuar nuevas estrategias para hacer frente a esa nueva forma de dominación que supone el poder anónimo y difuso de los centros de poder económico. En este sentido han tomado un papel decisivo las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la difusión y protección de los Derechos Humanos. Algunas de estas organizaciones, de creación social espontánea, tienden puentes nuevos, horizontales, de colaboración entre los pueblos del Norte y del Sur, prescindiendo de las relaciones desiguales que el Norte y el Sur establecen a nivel de Estado y de intercambio comercial y tecnológico(6).

En el ámbito interno del Estado, se tiende en la actualidad, sin desconocer la importancia de la lucha por el poder en el sentido tradicional, y por tanto como forma de conquista de los derechos fundamentales desde el orden institucional estatal, entre otras razones, en cuanto freno a la institucionalización de un sistema totalitario a crear nuevas formas de poder social, no necesariamente estructuradas bajo el poder del estado, que potencien alternativamente las relaciones horizontales dentro del tejido social. El poder supremo del Estado está siendo contestado por los poderes de la sociedad civil en cuanto que contrapoderes. La visión tradicional del poder estatal protegiendo activamente los derechos está siendo desbordada por nuevas formas de participación en el reconocimiento y en las garantías de los Derechos Humanos. Comienza a ser denunciada, cada vez con mayor fuerza, la visión tradicional estatalista, como forma de "providencialismo", como paternalista y en el fondo, como fórmula antiparticipativa.

Los Derechos Humanos mismos, entendidos como derechos -liberación-, como poder social emergente y concreción efectiva del poder social potencial, como deber ser, suponen que son los mismos sujetos políticos los que -de un lado- desarrollan un poder de impugnación, -y de otro- se autoliberan solidariamente de las diversas formas de poder a que están sometidos, de tal manera quede de ser parte, pasen a constituirse en el bloque hegemónico en el ejercicio del poder(7). La estrategia de la lucha contra las injusticias y por los Derechos Humanos es fundamentalmente no una mera "conquista de derechos", funcionarialmente considerados, sino que se dirige a conquistar poderes para la población -en el sentido de posibilidades reales de actuación- y a conseguir su articulación social(8).

Esto no supone negar la importancia y el valor de la figura del Estado de derecho, única forma de Estado en la que hoy es posible la realización de los Derechos Humanos. Se niega el carácter meramente formal del Estado de Derecho para afirmar el carácter formal y real del Estado de derecho. La implantación de la democracia es la pretensión de todo estado de Derecho.

Y la democracia, en su sentido originario no significa, en cierto modo, gobierno del pueblo, como muchas veces se ha traducido. Hay que tener en cuenta que la traducción literal de kratos no es gobierno, sino precisamente poder, fuerza, por lo que democracia, en puridad, desde su significado etimológico, sería la fuerza, el poder del pueblo(9).

No hay que olvidar, por otra parte, que en el ámbito internacional -artículo 17 de la Declaración de los derechos y Libertades Fundamentales, del Parlamento Europeo, de 16 de Mayo de 1989- y las constituciones actuales, entre ellas la Constitución española de 1978, en su artículo 1, 2, afirman que la soberanía reside en el pueblo "del que emanan los poderes del Estado". Por lo cual, reivindicar la hegemonía real -no puramente formal- del poder social no sólo no está en contradicción con la figura del Estado de Derecho, sino que incluso se puede afirmar que está en la misma base ideológica legitimadora del mismo. El problema es, entonces, buscar instrumentos de maximación del poder (real) del pueblo, de tal modo que se asegure el lazo existente entre la atribución nominal del poder (como hacen las constituciones) y el ejercicio real del poder(10). Los Derechos Humanos, en esta perspectiva constituyen una invitación a la profundización en la naturaleza de la democracia.

B1.7. LOS DERECHOS HUMANOS COMO REIVINDICACION DE PODER SOCIAL
La lucha por los Derechos Humanos tiene una constante a lo largo de la historia: ser, con muy diversas formas, y con muy diversos contenidos, una misma realidad básica: la reivindicación por parte de los grupos y clases dominadas (marginados, minorías, etc...), del ejercicio de su poder social.
En muchos casos, y esta es una constante en la historia hasta hace pocas décadas, se entendía esa lucha por el propio ejercicio del poder social como una lucha por el Poder; esto es, como una lucha por hacerse con la titularidad del Poder político del Estado. Y ello en función de que la teoría y la realidad del poder se contemplaban exclusivamente desde la óptica del Poder político estatal. Parecía, incluso, que la función de los partidos políticos fuera, exclusivamente, hacerse con la titularidad del poder político del Estado.
Por eso se puede explicar que los teóricos del poder se limitasen, en su inmensa mayoría a contemplarlo sólo en su dimensión política, olvidando que previo al concepto del poder político se encuentra el concepto de poder social. En consecuencia la reivindicación de los Derechos Humanos se está planteando como una reivindicación de poder social, no tanto como una forma de poder político.

Además se ha comprobado que la pura lucha por el poder (entendida como una lucha por el poder político del Estado) no puede constituir, per se, en el momento actual una garantía de los Derechos Humanos. Suponiendo, como parece cierto, que el poder económico sea determinante, en última instancia del poder político, y suponiendo, como también parece cierto, que el centro de decisiones de poder esté estrechamente vinculado a los centros de poder económico (centros financieros, transnacionales, etc...), parece evidente la insuficiencia de la lucha por los Derechos Humanos desde la perspectiva tradicional y la necesidad de su sustitución -a pesar de las dificultades que ello entraña- por una nueva óptica, más general -no puramente superestructural- y en la que los análisis y estrategias vayan directamente dirigidas a sustituir las estructuras de poder de dominación por estructuras de poder de coordinación.

Se trata, entre otras cosas de plantear y actuar nuevas estrategias para hacer frente a esa nueva forma de dominación que supone el poder anónimo y difuso de los centros de poder económico. En este sentido han tomado un papel decisivo las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la difusión y protección de los Derechos Humanos. Algunas de estas organizaciones, de creación social espontánea, tienden puentes nuevos, horizontales, de colaboración entre los pueblos del Norte y del Sur, prescindiendo de las relaciones desiguales que el Norte y el Sur establecen a nivel de Estado y de intercambio comercial y tecnológico(6).

En el ámbito interno del Estado, se tiende en la actualidad, sin desconocer la importancia de la lucha por el poder en el sentido tradicional, y por tanto como forma de conquista de los derechos fundamentales desde el orden institucional estatal, entre otras razones, en cuanto freno a la institucionalización de un sistema totalitario a crear nuevas formas de poder social, no necesariamente estructuradas bajo el poder del estado, que potencien alternativamente las relaciones horizontales dentro del tejido social. El poder supremo del Estado está siendo contestado por los poderes de la sociedad civil en cuanto que contrapoderes. La visión tradicional del poder estatal protegiendo activamente los derechos está siendo desbordada por nuevas formas de participación en el reconocimiento y en las garantías de los Derechos Humanos. Comienza a ser denunciada, cada vez con mayor fuerza, la visión tradicional estatalista, como forma de "providencialismo", como paternalista y en el fondo, como fórmula antiparticipativa.

Los Derechos Humanos mismos, entendidos como derechos -liberación-, como poder social emergente y concreción efectiva del poder social potencial, como deber ser, suponen que son los mismos sujetos políticos los que -de un lado- desarrollan un poder de impugnación, -y de otro- se autoliberan solidariamente de las diversas formas de poder a que están sometidos, de tal manera quede de ser parte, pasen a constituirse en el bloque hegemónico en el ejercicio del poder(7). La estrategia de la lucha contra las injusticias y por los Derechos Humanos es fundamentalmente no una mera "conquista de derechos", funcionarialmente considerados, sino que se dirige a conquistar poderes para la población -en el sentido de posibilidades reales de actuación- y a conseguir su articulación social(8).

Esto no supone negar la importancia y el valor de la figura del Estado de derecho, única forma de Estado en la que hoy es posible la realización de los Derechos Humanos. Se niega el carácter meramente formal del Estado de Derecho para afirmar el carácter formal y real del Estado de derecho. La implantación de la democracia es la pretensión de todo estado de Derecho.

Y la democracia, en su sentido originario no significa, en cierto modo, gobierno del pueblo, como muchas veces se ha traducido. Hay que tener en cuenta que la traducción literal de kratos no es gobierno, sino precisamente poder, fuerza, por lo que democracia, en puridad, desde su significado etimológico, sería la fuerza, el poder del pueblo(9).

No hay que olvidar, por otra parte, que en el ámbito internacional -artículo 17 de la Declaración de los derechos y Libertades Fundamentales, del Parlamento Europeo, de 16 de Mayo de 1989- y las constituciones actuales, entre ellas la Constitución española de 1978, en su artículo 1, 2, afirman que la soberanía reside en el pueblo "del que emanan los poderes del Estado". Por lo cual, reivindicar la hegemonía real -no puramente formal- del poder social no sólo no está en contradicción con la figura del Estado de Derecho, sino que incluso se puede afirmar que está en la misma base ideológica legitimadora del mismo. El problema es, entonces, buscar instrumentos de maximación del poder (real) del pueblo, de tal modo que se asegure el lazo existente entre la atribución nominal del poder (como hacen las constituciones) y el ejercicio real del poder(10). Los Derechos Humanos, en esta perspectiva constituyen una invitación a la profundización en la naturaleza de la democracia.
B1.8. NOTAS DEL CAPITULO B1
SARTORI, G.: Teoría de la democracia .1. El debate contemporáneo, Alianza Universidad, Madrid, 1988, p. 52.

MACPHERSON: Democratic Theory: Essays in Retrieval, Oxford Clarendon Press, 1973, p. 50. Citado por Sartori, G.: Obra citada, p. 51. Supone, entonces, el poder, la capacidad (poder) de desarrollo y realización de las potencialidades (poderes) existentes en el ser humano.

Cuando se habla de fundamentalismo se piensa generalmente en el fundamentalismo islámico. Es importante señalar, sin embargo, que pese a lo que pueda pensarse en un principio, el fundamentalismo es un fenómeno o tendencia o corriente que puede afectar y afecta a cualquier signo religioso, incluido el cristiano y más específicamente, el católico).

GIL ROBLES, J.Mª.: Por un Estado de Derecho, Ariel, Barcelona, 1969, pp. 13-14.

GIL ROBLES, J.Mª: Por un Estado de derecho... cit, pp. 16-24.

IEPALA: Guía del Tercer Mundo, Madrid, 1992, p. 161.

GONZALEZ CASANOVA, J.A.: Libertad de asociación en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Seix, Barcelona, ...Vol XV?, p. 316.

BARCELONA, P.: Il ritorno del legame sociale, Boringheri, Turín, 1990. También en Olivas, E. y otros autores: Problemas de legitimación en el Estado social, Editorial Trotta, Madrid, 1991, pp. 29 y ss. CAPELLA, J.R.: La crisis del Estado de Bienestar en OLIVAS, E.: Obra citada... p. 184.

SNELL, B.: Die Entdeckung des Geistes citado por R. López Melero en Fuerza y violencia en el marco de la épica griega en SANCHEZ DE LA TORRE, A. Y LOPEZ MELERO, R.: Estudios de arqueología jurídica, Dykinson, Madrid, 1988, p. En el mismo sentido PRADA, A.: Legitimidad democrática y crisis de legitimidad en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Nº 75, Madrid, 1990, p. 836.

SARTORI, G.: Obra citada... pp. 54-55.


B2. CONCEPTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

B2.1. LA AMBIGÜEDAD CONCEPTUAL Y TERMINOLOGICA DE LOS DERECHOS HUMANOS
B2.2. CAUSAS DE LA AMBIGÜEDAD CONCEPTUAL Y TERMINOLOGICA
B2.3. DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
B2.4. NUESTRA DEFINICION DE LOS DERECHOS HUMANOS
B2.5. NOTAS DEL CAPITULO B2
B2.1. LA AMBIGÜEDAD CONCEPTUAL Y TERMINOLOGICA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Existe una enorme ambigüedad conceptual acerca de los Derechos Humanos,lo que se traduce, y es a la vez consecuencia, de la ambigüedad terminológica.

A pesar de que no deja de tener inconvenientes el uso de la expresión "Derechos Humanos", de que en sí mismo sea una expresión tautológica y de que incluso desde una perspectiva técnico jurídica no sea el término más adecuado, es, sin embargo, la expresión preferible entre todos los existentes; por lo menos a los efectos del presente trabajo. Y ello por las siguientes razones:

Es el término generalmente aceptado por la doctrina y por los medios de comunicación social, así como el más usado en el lenguaje vulgar y cotidiano.

Es el término universalmente aceptado por todos los Estados y todos los pueblos. Por eso, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, párrafo 8º del Preámbulo, aparecen aquellos, bajo esa denominación, como:

...el ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse...

Es una expresión que trasciende la estricta perspectiva estatalista, planteándose en términos sociales generales infra y supraestatales.

Se trasciende también con este término el estricto campo jurídico que realiza una teorización de los Derechos Humanos a partir de una teoría de los derechos subjetivos.

Es una expresión que encierra una teoría ética prejurídica, susceptible de ser defendida en el ámbito jurídico tanto por doctrinas iusnaturalistas (de corte metafísico y defensoras de la idea del derecho natural) como por doctrinas iuspositivistas (de signo antimetafísico y negadoras de la idea del derecho natural). Y ello en la medida en que por elevación, por encima de planteamientos estrictamente jurídicos, se obvia la cuestión de la juridicidad o no de los Derechos Humanos.

No podemos entrar aquí en un análisis pormenorizado del alcance y significado de los diferentes términos con que la doctrina y los textos positivos hacen referencia a los Derechos Humanos. Términos como libertades públicas, derechos de libertad, derechos públicos subjetivos, derechos de la personalidad, derechos personalísimos, Derechos Humanos fundamentales, derechos individuales, derechos fundamentales, Derechos Humanos, derechos esenciales, derechos naturales, derechos morales, derechos innatos, derechos inalienables, derechos iguales, y e incluso otros términos -que son explicados junto con los anteriores en el glosario- son utilizados muchas veces como sinónimos o, por lo menos, sin señalar la diversa significación de los mismos. De todos esos términos conviene precisar sólo ahora que, puesto que los Derechos Humanos tienen una estructura tridimensional -ética, jurídica y política-, utilizamos la expresión "Derechos Humanos" para significar aquellas exigencias éticas o "derechos" que están recogidos en declaraciones y normas internacionales y en textos doctrinales en cuanto exigencias, a la vez, ético-jurídicas y ético-políticas que tienden a concretarse en exigencias jurídicos-positivas. Utilizamos, por otra parte, la expresión derechos fundamentales para referirnos a aquellos Derechos Humanos que han sido reconocidos por los ordenamientos jurídicos estatales, esto es, en cuanto Derechos Humanos positivizados, que gozan además, al menos en principio de un sistema de garantías reconocidos por las normas jurídicas.
B2.2. CAUSAS DE LA AMBIGÜEDAD CONCEPTUAL Y TERMINOLOGICA
Existen varias razones que explican la ambigüedad conceptual y terminológica de los Derechos Humanos:

La progresiva ampliación histórica del uso y significado de la expresión "Derechos Humanos", de tal manera que a medida que se ha ido ampliando el ámbito de uso de la expresión, su significación se ha ido volviendo más imprecisa(1).

La fuerte carga emotiva de la expresión Derechos Humanos.La carga emotiva es debida fundamentalmente -aunque no exclusivamente- al carácter utópico (entendiendo por utópico la referencia a la utopía concreta) que en sí mismos en cierran, y por su propia naturaleza.

La fuerte carga ideológica que tiene la expresión. llegando incluso a ser utilizados como argumento legitimador por parte de regímenes atentatorios de los más elementales Derechos Humanos.

Otra de las razones fundamentales determinantes de la ambigüedad en la que tradicionalmente se ha movido la doctrina de los Derechos Humanos es el haber partido de premisa metafísicas abstractas, sin una concreta especificación histórica y sin hacer referencia a situaciones existenciales-reales del hombre.

Por eso hoy se entiende como rasgo esencial del concepto de los Derechos Humanos la historicidad. Y junto al rasgo esencial de la historicidad como referencia a la existencia de los Derechos Humanos está la referencia a la historicidad como conciencia de existencia de los Derechos Humanos, lo cual es determinante de la posibilidad de garantía de los mismos. Por eso se ha podido decir acertadamente que "Las bases teórico-prácticas que se asignan actualmente a esos Derechos Humanos, no se explican por razones metafísicas, sino, ante todo, por ser expresión de una conciencia de clase, de pueblo, que revelan lo que en cada momento histórico se considera intangible e inalienable para una convivencia justa y pacífica. La historicidad de los Derechos Humanos se revela como una característica especial de los nuevos planteamientos frente a la inmutablidad dogmática de los viejos iusnaturalismos"(2).

Pese a la abundantísima bibliografía existente, puede señalarse también como causa de la ambigüedad conceptual de los Derechos Humanos la aún insuficiente elaboración doctrinal acerca de los mismos. De ahí la importancia que encierra la participación por parte de todos, especialistas y no especialistas, en la búsqueda de nuevos horizontes y nuevas referencias.

La falta de acuerdo entre los diversos autores acerca del alcance y significado que debe darse a las diB2.3. DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
Si la terminología referente a los Derechos Humanos se mueve en un ámbito de equivocidad y confusión, no menos equívocos y confusos resultan los intentos doctrinales por definirlos.

Siguiendo a Pérez Luño(3) se pueden señalar tres tipos de definiciones de Derechos Humanos:

Tautológicas. No aportan ningún elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos.Una definición tautológica muy repetida en la doctrina es la que afirma que "los derechos del hombre son los que le corresponden al hombre por el hecho de ser hombre".

Formales. No especifican el contenido de los derechos, limitándose a alguna indicación sobre su estatuto deseado o propuesto. Una definición formal es la que afirma que "los derechos del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres, y de los que ningún hombre puede ser privado".

Teleológicas. En ellas se apela a ciertos valores últimos, susceptibles de diversas interpretaciones. Una definición teleológica es la que dice que "los derechos del hombre son aquellos que son imprescindibles para el perfeccionamiento de la persona humana, para el progreso social, o para el desarrollo de la civilización".

A ellas podríamos añadir un tipo más de definición: la explicativa o definición descriptiva.

Una definición que pretende ser descriptiva, aunque tiene una fuerte carga teleológica, y que ha sido generalmente aceptada por la doctrina, es la que propone Pérez Luño, quien entiende que los Derechos Humanos son "un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional"(4).

diversas acepciones o términos empleados para designar a los Derechos Humanos.

B2.4. NUESTRA DEFINICION DE LOS DERECHOS HUMANOS
Tal vez, como alternativa a las definiciones anteriores y como instrumento de trabajo, podría proponerse otra definición, también de tipo descriptivo y en cierto modo similar a la propuesta por Pérez Luño, entendiendo por definición descriptiva aquella que pretende compendiar los elementos estructurales de los Derechos Humanos. Esa definición podría ser la siguiente:

Los Derechos Humanos:

son aquellas exigencias de poder social

cuya toma de conciencia en cada momento histórico por los individuos y grupos sociales,

en cuanto que manifestación de los valores sociales fundamentales,

supone la pretensión de garantizarlos bien por la vía institucional, bien a través de medios extraordinarios."

Dando por sentado lo insuficiente de esta definición, como de todas las definiciones propuestas hasta el momento, hay que indicar que con ella se ha pretendido:

Partir de los Derechos Humanos como concepto histórico.

Superar, en la medida de lo posible, los inconvenientes de las definiciones anteriores.

Superar una concepción puramente jurídica de los Derechos Humanos. La teoría de los Derechos Humanos como forma de poder social, puede permitirlo.

Superar, en consecuencia, la clásica contraposición iusnaturalismo-positivismo.

Recoger la triple dimensión ético- jurídico-política de los Derechos Humanos.

Mostrar la esencial unión existente entre el fundamento de los Derechos Humanos y sus garantías.

Superar la clásica concepción institucionista de las garantías de los Derechos Humanos, que ni en tiempos pasados ni en la actualidad responde a la verdad de los hechos.

Establecer una definición formal que, en cuanto tal, pueda ser referida a cualquier momento histórico.

Responder coherentemente a los planteamientos metodológicos sustentados a lo largo del trabajo.

"Situar" al lector no conocedor de la materia de manera que la definición pueda servirle de referencia para poder analizar los restantes problemas concernientes a los Derechos Humanos.


B3. CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS
Las propiedades fundamentales de los Derechos Humanos son las siguientes:

Tradicionalmente se atribuye a los Derechos Humanos la característica de la inmutabilidad. Esa característica no es admisible si se tiene en cuenta, como se verá a continuación, que los Derechos Humanos tienen carácter histórico. Es decir, no es posible establecer un catálogo de los derechos que tenga validez general con carácter supratemporal. El error fundamental de la escuela del derecho natural racionalista (siglo XVIII) fue precisamente el pretender elaborar un código de derechos con tales características.

Ahora bien, si que puede afirmarse de los derechos la característica de la inmutabilidad si la referimos al contenido esencial de los mismos, en el sentido de que ese contenido esencial constituye un ámbito de intangibilidad para el legislador, el intérprete y el operador jurídico encargado de la aplicación de derecho de que se trate(1).

El carácter histórico Si la vieja concepción liberal hablaba de unos derechos innatos, de carácter suprahistórico y anteriores, en consecuencia a la entrada del hombre en sociedad, existentes ya en el llamado estado de naturaleza, la concepción actual de los Derechos Humanos afirma, casi sin excepción, que los Derechos Humanos son un concepto histórico. Esta característica implica las siguientes consecuencias:

No existe un concepto apriorístico de los Derechos Humanos. El concepto de los Derechos Humanos está siempre "in fieri", en continuo proceso de creación, enriqueciéndose con los cambios históricos y dependiendo al mismo tiempo de ellos.

Sólo se puede dar un concepto y una definición de los Derechos Humanos, que sea en consecuencia situacional: desde una determinada perspectiva histórica y desde una determinada cultura. Ocurre, no obstante, que como actualmente existe una mayor comunicación intercultural, las barreras hacia un concepto unitario de los Derechos Humanos van siendo progresivamente derribadas.

Los Derechos Humanos corresponden a unas determinadas estructuras político-sociales y culturales, propias de un determinado momento histórico, en una sociedad determinada. Son, por tanto, derechos culturalmente determinados. Los Derechos Humanos están suficientemente caracterizados, y son por tanto socialmente exigibles, cuando están enculturizados; es decir, cuando se han integrado en una determinada forma cultural y han encontrado un desarrollo apropiado. Desarrollo que se refleja en la existencia de un lenguaje ético socialmente vinculante y de una cierta institucionalización jurídico- política (2).

No existe un catálogo definitivo de derechos. Su existencia y enumeración dependen de factores múltiples tales como:

La evolución de las fuentes de poder a lo largo de la historia. Lo cual supone el surgimiento de nuevos desafíos y amenazas a los Derechos Humanos. Como, por ejemplo, sucede en la actualidad con los progresos de la ciencia y de la tecnología, que implican problemas tales como la manipulación genética, la procreación artificial, la destrucción del medio ambiente, la experimentación biológica o el uso de la informática(3).

Las necesidades y formas de agresión a los derechos en cada momento histórico. Los Derechos Humanos son respuestas normativas y no normativas, -pero en cualquier caso histórico- concretas- a aquellas experiencias más insoportables de limitación y riesgo para la libertad(4).

El grado de toma de conciencia de los mismos.

La diversa interpretación y concepción de los Derechos Humanos según las diversas ideologías y su influencia en su reconocimiento y garantía.

Las formas de organización social y política como determinantes objetivos de su existencia.

Por eso, a la hora de garantizar los Derechos Humanos muchas Constituciones, como las de Argentina, Bolivia, Honduras, Paraguay o Venezuela, entre otras, establecen un "numerus apertus" de derechos, afirmando -como hace el artículo 50 de la Constitución venezolana de 1961- que el enunciado de los derechos y garantías contenidos en la Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella(5).

Frente a la vieja concepción liberal que defendía el carácter absoluto o ilimitado de los derechos hoy se entiende por toda la doctrina sin excepción, que por su propia naturaleza, los Derechos Humanos tienen, además de la "limitación" cultural objetiva de la historicidad y de la situacionalidad, límites de naturaleza ético-jurídica que responden a la propia estructura de los Derechos Humanos, y correlativas limitaciones, de estricta naturaleza jurídica que tratan de hacer compatible el ejercicio de los derechos a través de su regulación. Esos límites y limitaciones de los Derechos Humanos impiden afirmar que éstos tengan carácter absoluto -en el sentido de no estar limitados-.

Tanto el fundamento como las garantías de los derechos son conquistas históricas. El reconocimiento de la dignidad de la persona humana como fundamento de los Derechos Humanos y la necesidad de garantizar su respeto es el resultado de una larga lucha histórica que aún no ha concluido.

El carácter procesal de los Derechos Humanos, de tal manera que la situación actual de los mismos en el orden normativo, de sus garantías procesales e incluso su grado de elaboración doctrinal, deriva necesariamente del proceso de evolución de los mismos. Por eso, se puede hablar, en toda su extensión, de tres generaciones de Derechos Humanos. Aspecto este último que será estudiado en la parte dedicada a la clasificación de los Derechos Humanos y desarrollada en el apartado de los concretos Derechos Humanos(6).

El carácter de absolutos pero no en la acepción, antes señalada, de ilimitados, sino en tres sentidos básicos, que son complementarios entre sí:

Constituyen la dimensión ético- jurídica fundamental, constituyen el ámbito normativo "más importante", y radical; de ahí que constituyan las exigencias más "urgentes, exigentes e intransigentes"(7).

No pueden ser infringidos justificadamente y tienen que ser satisfechos sin ninguna excepción(8).

Confieren un poder inmediato y directo sobre el bien de la personalidad de que se trate, y son oponibles frente a todos. (erga omnes).

Tiene prevalencia frente a aquellas decisiones políticas y normas jurídicas que, aún siendo formalmente legítimas, no preserven valores recogidos en la Constitución(9).

Son originarios o innatos. Se adquieren por ser persona, sin la necesidad de concurrencia de ninguna otra circunstancia.

Son extrapatrimoniales. Esta característica significa que no pueden ser reducidos a una mera valoración económica; aunque puedan tener por objeto bienes o realidades valorables económicamente, aunque puedan tener repercusiones económicas o su lesión pueda ser reparada, al menos en parte mediante una indemnización pecuniaria.

El carácter de inalienables. Tradicionalmente se les atribuye a los Derechos Humanos, por parte de la doctrina, esta característica.

Esta característica significa fundamentalmente, según la doctrina tradicional, que son irrenunciables, incluso por sus propios titulares. Los Derechos Humanos, en cuanto que son inalienables se le adscriben a la persona humana al margen de su consentimiento o incluso en contra de su consentimiento. Los bienes sobre los que recaen la protección de los Derechos Humanos son atribuidos a la persona humana de una forma ineludible(10).

Esta característica es, sin embargo más que dudosa, entre otras razones posibles por las dos que siguen a continuación(11):

La necesaria presencia de límites en el ejercicio de los derechos no implica forzosamente la posibilidad de optar por parte de sujeto de derecho entre los diversos derechos.

El configurar a los derechos como inalienables, como señala Javier de Lucas, imposibilita cualquier preferencia entre los mismos e implica el automático rechazo de las numerosas situaciones en que se traduce la renuncia de un derecho en aras a la fe, la patria u otros bienes.

Sí es admisible, sin embargo el carácter de inalienabilidad de los derechos si la referimos al fundamento de los mismos: la dignidad de la persona humana. "A dignidad le es impuesta al hombre inexorablemente: el hombre no puede renunciar a tal atributo, ni es libre para ser o no ser hombre, para tener o no tener una dignidad que él mismo no se ha conferido"(12). Lo que no puede hacer, pues, el sujeto activo de los Derechos Humanos es renunciar a la titularidad del derecho de que se trata, pero sí a su ejercicio. El límite de esa renuncia viene dado por la no lesión de otros bienes y derechos fundamentales.

En este sentido más que la característica de inalienabilidad se podría tal vez afirmar la característica de la necesidad. Los derechos son necesarios porque corresponden a toda persona. En este mismo sentido se afirma también que son derechos inseparables de la persona.
También es admisible la característica de la inalienabilidad si por ella entendemos que el objeto de los Derechos Humanos no puede ser objeto de contrato, por ser cosas que están fuera del comercio(13). Así lo reconoce, por ejemplo, a contrario sensu, el artículo 1271 del Código civil español según el cual:

pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres.
La característica de la inalienabilidad está, además, normativamente reconocida: así, por ejemplo, en el sistema jurídico español, en el artículo 132.1. de la Constitución española de 1978 y en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 1342.1. de la CE establece que: la ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad.

El artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece por su parte que: Los trabajadores no podrán disponer validamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario.

Tienen carácter sistémico. Los Derechos Humanos constituyen un sistema, en el sentido de conforman una unidad y en cuanto que elementos integrantes de la misma son interdependientes. Lo cual se demuestra por los siguientes elementos:

La existencia de un común fundamento de los derechos, lo cual constituye uno de los argumentos en virtud del cual se puede afirmar su unidad sistemática.

La esencial unidad existente entre el fundamento y las garantías de los Derechos Humanos. Lo que se demostraría ya, desde el propio fundamento, en virtud de la naturaleza dual del mismo: el fundamento indirecto miraría hacia la dignidad de la persona humana y el fundamento directo miraría hacia las garantías del derecho de que se trate. Nos ocuparemos del fundamento de los Derechos Humanos en el apartado correspondiente.

La derivación de ciertos derechos -los que podemos denominar Derechos Humanos específicos- respecto de otros a los que podemos denominar Derechos Humanos genéricos. Así, por ejemplo, el derecho a la objeción de conciencia es derivación de un derecho más genérico, cual es el derecho a la libertad de conciencia; el derecho a la información es concreción o especificación del derecho a la libertad de expresión...

El núcleo de cada derecho, que permite enlazar sistemáticamente los derechos genéricos con sus respectivos derechos específicos es el contenido esencial de los mismos. Nos ocuparemos del contenido esencial de los Derechos Humanos en el apartado dedicado al contenido de los Derechos Humanos.

El contenido o ámbito de ejercicio de un derecho está en conexión directa con el ejercicio de otro derecho. Así, por ejemplo, el ejercicio del derecho a la libertad religiosa está en conexión con el ejercicio del derecho de asociación o con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

La existencia del principio de coordinación de los Derechos Humanos. Este principio demuestra el carácter unitario e interdependiente de los derechos por el hecho de que cuando uno de los Derechos Humanos quiebra, automáticamente empiezan a quebrar los demás, empezando por aquellos que tienen una conexión directa con el derecho violado y terminando por aquellos que tienen una conexión indirecta con el mismo. Si quiebra, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión empiezan a quebrar inmediatamente después los derechos políticos.

En el sentido señalado en el punto anterior y de forma correlativa se puede afirmar también el principio de coordinación de las garantías de los Derechos Humanos de tal manera que la garantía de un derecho es determinante o produce un efecto en cadena de protección de los demás derechos. La negación del Habeas Corpus, que es, como se verá más adelante -en el apartado de las garantías de los derechos- la garantías básica de la libertad personal, pueden suponer la negación de otras garantías del detenido, como la garantía de un juicio justo e imparcial...

El carácter dialéctico de los Derechos Humanos. Lo cual se traduce en una tensión dialéctica en todos los planos de la realidad social en que se plantea la teoría de los Derechos Humanos:

Entre los poderes estatal dominante y los poderes sociales dominados.

Entre la ideología de los Derechos Humanos dominante y las ideologías de los Derechos Humanos dominadas.

Entre los derechos reconocidos estatalmente como derechos fundamentales y los Derechos Humanos no positivizados y socialmente exigidos. Piénsese, por ejemplo, en los derechos de la tercera generación, aún no suficientemente reconocidos en el orden constitucional interno de los Estados y en las normas del derecho Internacional, y sin embargo, ya exigidos por los pueblos, por los grupos sociales, por las organizaciones no gubernamentales y por un amplio sector de la doctrina.

Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos y la consagración de esos valores en el orden constitucional interno.

Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos y su reconocimiento en el orden internacional (declaraciones, pactos, tratados...).

Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos consagrados en el orden constitucional interno y el desarrollo normativo de los mismos.

Entre los derechos realmente garantizados y con eficacia social y los derechos reconocidos normativamente pero sin eficacia social.

Entre las formas históricas o generaciones anteriores de derechos y las nuevas exigencias como nuevos Derechos Humanos.

Entre los derechos de las mayorías y los derechos de las minorías.

Entre los derechos existentes y reconocidos en los países pertenecientes al Norte y los derechos y garantías reconocidas en los países pertenecientes al Sur.

Entre la violación de los Derechos Humanos y las garantías de los mismos. La violación supone la negación del objeto de los derechos (los bienes de la personalidad), las garantías suponen la pretensión de negación de esa negación, con la consiguiente reafirmación del derecho.

El carácter utópico. Aquí utopía no debe entenderse, en su acepción vulgar, como lo que no existe ni puede existir, lo que es puro fruto de la imaginación. Por el contrario, utopía designa aquí, al mismo tiempo, tres cosas distintas y no contradictorias:

En cuanto que reflejan una crítica o contrafacticidad de las contradicciones y formas de irracionalidad socialmente existentes, proponiendo en su lugar nuevas formas de racionalidad, que constituyen un Ethos superior, que de alguna manera ya está siendo exigido como deseable.

en cuanto eutopía, es decir, como "un buen lugar", como aquello que es digno de convertirse en realidad fáctica.

En cuanto expresión de un aún-no-ser institucional y sin embargo ya realmente existente en el sentir, e incluso en la acción social, como exigencia o pretensión fundamental.

El carácter expansivo. Ese carácter expansivo que afecta tanto a la idea como al contenido de los Derechos Humanos se manifiesta en el proceso histórico de:

El surgimiento y desarrollo de tres sucesivas generaciones de derechos: los derechos de la primera generación (derechos civiles y políticos), los derechos de la segunda generación (los derechos económicos, sociales y culturales) y los derechos de solidaridad (también denominados derechos de los pueblos o derechos de la tercera generación)(14).

Concreción de nuevos derechos que nacen como consecuencia de la dinámica interna de derechos preexistentes.

la progresiva universalización de los Derechos Humanos en el plano mundial, tanto en relación a los derechos garantizados cuanto en relación a sus garantías. Los Derechos Humanos tienden a constituirse en ese código ético o macroética, de carácter universal, que hoy se siente como necesario, vinculando a la humanidad en su conjunto, considerada como un todo unitario.

La traslación de Derechos Humanos, de sus garantías y de categorías conceptuales concernientes a los mismos desde unos sistemas jurídicos a otros y desde unas culturas a otras. Esta característica se concreta en:

El fenómeno -en orden a los derechos- de la asunción por parte de múltiples textos internacionales y de las constituciones estatales del texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

El fenómeno -en orden a las garantías- del efecto de importación de estatales, como el ombudsman, por parte de los diversos sistemas jurídicos e incluso por organizaciones intergubernamentales...

La traslación del modelo de garantía de los Derechos Humanos de un sistema regional internacional a otro. Así, el modelo del Consejo de Europa tiende a ser adoptado por la Organización de Estados Americanos (OEA) y por la Organización para la Unidad Africana (OUA).

La traslación de la forma de regulación y de contenidos desde las normas internacionales a las normas de carácter regional. Lo cual determina incluso la identidad de articulado de unas normas y otras. Así, por ejemplo, el artículo 13.1 del Pacto de San José de Costa Rica es idéntico -por ser copia suya- al artículo 19.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Son tendencialmente universales. Esa tendencia se proyecta en varios sentidos:

Constituyen preceptos éticos y estos, en si mismos, en cuanto tales preceptos, tienen carácter generalizable. Lo cual estaría tanto en la teoría del lenguaje moral de Hare como en el imperativo categórico kantiano(15).

Constituyen criterios de racionalidad que en sí mismos y en cuanto que criterios morales tienden a buscar, a través de la acción cumunicativa, el máximo de aceptación, y en consecuencia, de universalidad.

Constituyen, por así decirlo, un mínimo ético -un contenido ético imprescindible- común a toda la humanidad, aunque la interpretación de los mismos, desde diversas culturas pueda variar.

En relación a los sujetos: los Derechos Humanos se adscriben a todos los seres humanos; todos los hombre son sujetos de Derechos Humanos, en virtud de la igual dignidad humana. Por eso tanto los textos internacionales como incluso las constituciones utilizan -para referirse a ellos- expresiones tales como "todos tienen derecho a la vida".


Correlativamente, todos los seres humanos son titulares de un deber general y universal de colaborar en la protección de los bienes de la personalidad.

En relación al tratamiento legal de los Derechos Humanos: todos los hombres son iguales ante la ley. Lo cual debe llevar lógicamente a la superación del tratamiento discriminatorio en relación al ejercicio de los derechos fundamentales, entre nacionales y extranjeros.

En relación al objeto de protección: los Derechos Humanos constituyen exigencias cuyo objeto va siendo, cada vez más, patrimonio común de la humanidad. El ejemplo paradigmático lo podemos encontrar en la naturaleza como objeto de protección del derecho al medio ambiente.

En relación a las garantías. Existe una clara tendencia a establecer organismos internacionales -cada vez más generales- de protección de los Derechos Humanos.

Por otra parte las garantías internas, tanto jurídicas como extrajurídicas, tienden a "copiarse" por parte de otros sistemas jurídicos y en consecuencia a universalizarse.

Son correlativos a los deberes básicos. Esta característica será estudiada en el apartado dedicado a los deberes básicos.

En cuanto que reconocidos y garantizados como derechos fundamentales los Derechos Humanos son derechos que gozan de una especial resistencia o fortaleza frente a las decisiones de los órganos políticos (16).

NOTAS DEL CAPITULO B3

B4. LOS DEBERES BASICOS

DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
B4.1. EN CUANTO A LA FORMA EN QUE ESTAN ESTABLECIDOS
B4.2. EN CUANTO A LOS SUJETOS OBLIGADOS
B4.3. EN RELACION A LAS DECLARACIONES QUE ESTABLECEN LOS DEBERES BASICOS
NOTAS DEL CAPITULO B4
DEFINICION

Por deberes básicos debe entenderse aquel tipo de formas de conductas que, teniendo su fundamento último en la dignidad de la persona humana y siendo concreción de los valores sociales fundamentales, son establecidas como obligatorias, como correlativas a las exigencias de los derechos humanos.

CARACTERES
Los caracteres de los deberes básicos son los siguientes:

Su origen doctrinal es muy remoto, muy anterior a la doctrina de los derechos humanos. En la antiguas culturas china e indú se manifiesta ya claramente la doctrina de los deberes básicos como doctrina equivalente -en relación a su función de protección de la dignidad de la persona humana- a la moderna doctrina occidental de los derechos humanos.

Al igual que los derechos humanos, los deberes básicos tienen su raíz última en la dignidad de la persona humana y en el resto de los valores sociales fundamentales que los inspiran.

Los deberes básicos se proyectan socialmente a través de diversos grados de concreción o especificación de su exigibilidad. De la dignidad de la persona humana deriva un deber general, de carácter ético, de respeto a la misma; de este deber general derivan los deberes morales específicos, o deberes básicos; de éstos, a su vez, derivan los deberes jurídicos fundamentales; de éstos derivan los deberes jurídicos ordinarios o deberes juridicos a secas y, por último derivan de éstos las estrictas obligaciones jurídicas.

De forma esquemática podría establecerse la siguiente línea de derivación:


DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA
¡
¡
V
DEBERES BASICOS
¡
¡
V
DEBER ETICO GENERAL DE RESPETO
¡
¡
V
DEBERES JURIDICOS FUNDAMENTALES
¡
¡
V
DEBERES JURIDICOS ORDINARIOS
¡
¡
V
OBLIGACIONES JURIDICAS


Son correlativos a los derechos humanos. Un derecho humano empieza donde termina su correlativo deber básico y viceversa. Uno de los elementos estructurales de los derechos fundamentales viene constituido por el hecho de que el sujeto pasivo de un determinado derecho es el sujeto activo de un deber jurídico fundamental que implica necesariamente la obligación de respetarlo.

En el párrafo 1º del Preámbulo de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de Abril de 1948, se establece, recogiendo esta característica, que:

El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos.

Y a continuación añade:

Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.

La correlación existente entre los derechos humanos y los deberes básicos es también patente en otros textos de derechos humanos, como, por ejemplo, en el artículo 5 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1974 y en el artículo 27. 2. de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 1981.

También hace referencia a esa correlación entre derechos y deberes la Encíclica Pacem in Terris, del papa Juan XXIII. El número 28 establece que los derechos humanos:

Están unidos en el hombre que los posee con otros tantos deberes.


Y en el número 30 de la misma Encíclica se dice que:

quienes, al reivindicar los derechos, olvidan por completo sus deberes o no les dan la importancia debida, se asemejan a los que derriban con una mano lo que con otra construyen.

En el ámbito doctrinal se ha señalado también la existencia de esa correlación. Derechos y deberes están indisolublemente unidos, porque "perteneciendo tales derechos a todos y siendo también válidos frente a todos, del hecho de que su misma afirmación deriva ya también para todos la necesidad de su respeto recíproco; y, además, también por causa de que no deben ser ejercitados más que de conformidad con su propia racionalidad."(1)

Ha sido también Gandhi quien ha expresado la correlación entre derechos y deberes:

Los derechos dignos de ser merecidos son aquellos ganados por el cumplimiento del deber; así, el mismo derecho a la vida no se nos da más que cuando cumplimos con nuestro deber de ciudadanos del mundo...cualquier otro derecho que no se cumpliera con esas condiciones sería en realidad una usurpación por la que casi no valdría la pena luchar.

De esa correspondencia entre derecho y deber deriva la idea de que la observancia del deber es la perfecta garantía del derecho. (2)

La característica señalada en el apartado anterior no debe entenderse en la forma en que lo hizo la llamada doctrina de la Seguridad nacional que tuvo múltiples ejemplos en America Latina durante los años setenta.

Según esta ideología el cumplimiento y respeto de los deberes para la comunidad es condición necesaria para la existencia de los derechos humanos, concretos y específicos, de cada hombre.

Esta absurda tesis -nos dice Gros Espiell- supone afirmar la posibilidad de negar el reconocimiento y la efectividad de los derechos de los que es titular el ser humano, basándose en el argumento de que ese hombre no respeta ni cumple con los deberes que tiene respecto de la comunidad (3).

Los deberes básicos, en virtud de su naturaleza ético- jurídica y política son la base de los deberes jurídicos fundamentales en cuanto que estrictos deberes jurídicos, pues de ellos derivan, y de ellos reciben su apoyo conceptual y su fundamentación. Así lo afirma el párrafo 3º del Preámbulo de la Declaración Americana de derechos y deberes del Hombre:

Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan.

La forma en que los deberes básicos se concretan y desarrollan en cuanto deberes jurídicos fundamentales tiene lugar a través de su reconocimiento y garantía normativa en las Constituciones de los Estados constituidos en forma de Estado de Derecho. De esta forma se pretende reforzar la garantía de su cumplimiento social efectivo.

No constituyen un fin en sí mismos, sino que tienen un carácter eminentemente instrumental, es decir, asegurar la protección de los bienes de la personalidad en cuanto que objeto de los derechos humanos. En el cumplimiento de esa función de protección -coincidente con la de los derechos humanos-es donde encuentran los deberes básicos su justificación y fundamento. De tal manera que del incumplimiento de los deberes básicos deriva siempre la lesión o daño de los bienes de la personalidad.

Los límites de los deberes básicos, que tienen una clara correspondencia con los límites de los derechos humanos, quedan perfectamente reflejados en el artículo 27.2 de la Carta africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos:

Los derechos y deberes de cada persona se ejercen en el respeto del derecho del otro, de la seguridad colectiva, de la moral y del interés común internacional.

CLASIFICACION

Los deberes básicos pueden ser clasificados atendiendo a los siguientes criterios:



B.4.1. LA FORMA EN QUE ESTÁN ESTABLECIDOS.
B.4.2. LOS SUJETOS OBLIGADOS A CUMPLIRLOS.
B.4.3. LAS DECLARACIONES QUE LOS ESTABLECEN.
B4.1. EN CUANTO A LA FORMA EN QUE ESTAN ESTABLECIDOS
En cuanto a la forma en que se establecen los deberes básicos puede hablarse de dos tipos fundamentales:

Los deberes básicos positivos. Son aquellos que establecen conductas que deben ser realizadas.

Los deberes básicos negativos. Son aquellos deberes que prohíben acciones. Es decir, establecen qué tipo de acciones deben ser omitidas.

B4.2. EN CUANTO A LOS SUJETOS OBLIGADOS
En relación a los sujetos obligados a cumplir los deberes básicos puede hacerse la siguiente clasificación:

Los deberes del Estado. Entre los deberes básicos o fundamentales de los Estados, bien considerados individualmente, bien considerados de forma colectiva, figuran los siguientes:

El deber de respetar los derechos (Artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 22 de Noviembre de 1969 y artículo 9.1 de la CE de 1978. Este último establece:

...los poderes públicos están sujetos a la Constitución...

El deber de adoptar medidas de carácter interno que hagan posible la aplicación de las normas que componen el sistema de derechos humanos (Declaración Universal y demás convenciones y declaraciones internacionales y las normas constitucionales), con la finalidad de hacer efectivos los derechos humanos reconocidos. (Así se expresa el artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto del sistema interamericano).

El deber de garantizar el ejercicio efectivo de los recursos y procedimientos de protección de los derechos humanos. (Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

El deber de ( Artículo 7 de la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados):

promover el desarrollo económico, social y cultural de su pueblo.

El deber de (Artículo 6 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados):

contribuir al desarrollo del comercio internacional de mercancías.

El deber de (Artículo 13.2. de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados):

promover la cooperación internacional en materia de ciencia y tecnología, así como la transmisión de tecnología...En particular, todos los Estados deben facilitar: el acceso de los países en desarrollo a los avances de la ciencia y la tecnología modernas, la transmisión de tecnología y la creación de tecnología autónoma en beneficio de los países en desarrollo, según formas y procedimientos que convengan a las economías y necesidades de estos países.

El deber de (artículo 14 de la Carta de Derechos y Deberes económicos de los Estados):

cooperar para promover una expansión y liberalización sostenidas y crecientes del comercio mundial y un mejoramiento del bienestar y el nivel de vida de todos los pueblos, en particular los de los países en desarrollo.

El deber de (artículo 15 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados):

promover el logro de un desarme general y completo bajo un control internacional eficaz y de utilizar los recursos liberados como resultado de las medidas efectivas de desarme para el desarrollo económico y social de los países, asignando una proporción considerable de tales recursos como medios adicionales para financiar las necesidades de desarrollo de los países en desarrollo.

El deber de (artículo 16 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados):

eliminar el colonialismo, el apartheid, la discriminación racial, el neocolonialismo y todas las formas de agresión, ocupación y dominación extranjeras, así como las consecuencias económicas y sociales de éstas.

El deber de (artículo 17 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados):

cooperar en los esfuerzos de los países en desarrollo para acelerar su desarrollo económico y social asegurándoles condiciones externas favorables y dándoles una asistencia activa, compatible con sus necesidades y objetivos de desarrollo...

El deber de (artículo 24 de la Carta de los Derechos y los Deberes Económicos de los Estados):

conducir sus relaciones económicas mutuas de forma que tengan en cuenta los intereses de los demás países. En particular, todos los Estados deben evitar perjudicar los intereses de los países en desarrollo.

El deber de (artículo 26 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados):

coexistir en la tolerancia y de convivir en paz, independientemente de las diferencias de sus sistemas políticos, economicos, sociales y culturales.

El deber de (artículo 26 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados):

facilitar el comercio entre países con sistemas económicos y sociales diferentes.

El deber de velar por (artículo 30 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados):

la protección, la preservación y el mejoramiento del medio ambiente para las generaciones presentes y futuras.

El deber de (artículo 31 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados):

contribuir a la expansión equilibrada de la economía mundial, teniendo debidamente en cuenta la estrecha relación que existe entre el bienestar de los países desarrollados y el crecimiento y desarrollo de los países en desarrollo, y teniendo en cuenta que la prosperidad de la comunidad internacional en su conjunto depende de la prosperidad de sus partes constitutivas.

El deber de informar a los ciudadanos sobre sus derechos en el momento de ser ejercidos. Así, el deber de informar de sus derechos al detenido o el derecho de la persona llamada a cumplir el servicio militar a ser informado sobre la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental a la objeción de conciencia.

El deber de informar a los ciudadanos sobre el alcance y causas de la suspensión de los derechos fundamentales, en el caso de que ésta tenga que producirse.( Artículo 27.3 de la Convención Americana)

El deber de establecer mecanismos que permitan asegurar la protección de las personas y de los grupos sociales frente a las agresiones a los derechos humanos.

El deber de intervenir preventivamente estableciendo las garantías normativas de los derechos humanos.

El deber de intervenir reparadoramente estableciendo las garantías jurisdiccionales de los derechos humanos.

El deber de someter a todos los funcionarios -civiles y militares- al régimen común de garantías de los derechos humanos, sin que puedan en ningún caso prevalecer sobre ellos criterios como la razón de Estado o el deber de obediencia a un superior.

El deber de promover socialmente el conocimiento, la difusión y las garantías de los derechos humanos. (Artículo 9.2 de la CE de 1978:

Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

El deber de promover y asegurar las garantías institucionales internas. El artículo 26 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 1981 establece al respecto:

Los Estados Partes tienen el deber de garantizar la independencia de los tribunales y de permitir el establecimiento y el perfeccionamiento de instituciones nacionales adecuadas encargadas de la promoción y la protección de los derechos y libertades garantizados por la presente Carta.

El deber de exigir responsabilidades a los funcionarios, civiles y militares, que hayan transgredido los deberes fundamentales.

Los deberes del individuo. Estos, a su vez, se proyectan en varias direcciones o niveles:

Deberes del individuo respecto de la familia.( Número 1º del artículo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969 y número 1º del artículo 27 de la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos.) Entre esos deberes figuran los siguientes:

Deber de (artículo 29 de la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos):

Preservar el desarrollo armonioso de la familia y de actuar en favor de la cohesión y respeto de esta familia, de respetar en todo momento a sus familiares, de suministrarles alimento y de asistirlos en caso de necesidad.

Deberes del individuo respecto de la comunidad:

Párrafo 1º del artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:

Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.

Nº 1º del artículo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.

Artículo 28 de la Carta Africana sobre Derechos del Hombre y de los Pueblos):

Cada individuo tiene el deber de respetar y considerar a sus semejantes sin discriminación alguna, y mantener con ellos relaciones que permitan, promover, salvaguardar y reforzar el respeto de la recíproca tolerancia.

Deber de ( artículo 29.2. de la Carta Africana sobre Derechos de los Hombres y de los Pueblos):

Servir a la comunidad nacional, poniendo a su servicio sus capacidades físicas e intelectuales.

Deber de (artículo 29.3. de la Carta Africana sobre Derechos del Hombre y de los Pueblos):

No comprometer la seguridad del Estado del cual es nacional o en el que reside.

Deber de (artículo 29.4. de la Carta Africana sobre Derechos de los Hombres y de los Pueblos):

Preservar y reforzar la solidaridad nacional, especialmente aquella que está amenazada.

Deber de (artículo 29.5. de la Carta Africana sobre Derechos del Hombre y de los Pueblos):

Preservar y reforzar la independencia nacional y la integridad territorial de la patria, y de una manera general, contribuir a la defensa de su país, en las condiciones fijadas por las leyes.

Deber de (artículo 29.6. de la Carta Africana sobre Derechos de los Hombres y de los Pueblos):

Trabajar, en la medida de su capacidades y de sus posibilidades y de satisfacer las contribuciones fijadas por la ley para la salvaguardia de los intereses fundamentales de la sociedad.

Deber de (párrafo 4º del Preámbulo de la Declaración Americana de Derechos del Hombre):

Servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.

Deber de (párrafo 5º del Preámbulo de la Declaración Americana de Derechos del Hombre):

Ejercer, mantener y estimular, por todos los medios a su alcance, la cultura, porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu.

Este deber también se recoge, referido al ámbito de la cultura africana, en el artículo 29.7 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos.

Deber de (párrafo 6 del Preámbulo de la Declaración Americana de Derechos del Hombre):

Acatar la moral y buenas maneras.

Deber de (artículo 35 de la Declaración Americana de Derechos Humanos):

Cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales...

Deberes del individuo respecto del Estado. (Número 1º del artículo 27 de la Convención Africana sobre Derechos de los Hombres y de los Pueblos).

Deberes del individuo respecto de la humanidad. (Número 1º del artículo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos y número 1º del artículo 27 de la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos).

Estos deberes tienen una especial significación en relación al cumplimiento efectivo de los derechos de la tercera generación o derechos de los pueblos.

Los deberes de los pueblos. Entre ellos figuran los siguientes:

El deber de desarrollar la propia cultura. (Artículo I.2 de la Declaración de los Principios de la Cooperación Cultural Internacional, proclamada en París el 4 de Noviembre de 1966 por la Conferencia General de la UNESCO en su XIV Reunión.)

Entre los concretos deberes comunes -es decir, de los individuos, los grupos sociales y el Estado- figuran los siguientes:

respetar los derechos humanos. (Artículo 9.1 de la CE de 1978):

Los ciudadanos...están sujetos a la Constitución...

Renunciar al empleo de coacciones y otras formas de violencia.

Oponerse a cualquier forma de violación de los derechos humanos, bien a través de la vía institucional, bien ejercitando el derecho de resistencia u otras formas de autogarantía de los derechos. Estos aspectos serán estudiados en el apartado dedicado al estudio de las garantías de los derechos humanos.

Fomentar el espíritu de la tolerancia y el respeto de los derechos humanos.

Cooperar con el Estado, la Comunidad Internacional, las diversas organizaciones no gubernamentales y los grupos sociales en orden a la consecución de la protección de los derechos humanos.

Evitar la difusión y defensa de actitudes y doctrinas dogmáticas, que encierren planteamientos dB4.3. EN RELACION A LAS DECLARACIONES QUE ESTABLECEN LOS DEBERES BASICOS
En relación a las declaraciones que establecen los deberes básicos son especialmente destacables tres, dentro del ámbito regional americano:

Los deberes fundamentales de los estados americanos reconocidos en la Carta de la O.E.A.:

El deber de respeto de los derechos de la persona humana y los principios de la moral universal.(Artículo 13)

El deber de desarrollar libremente y espontáneamente la vida cultural, política y económica de los pueblos de America. (Artículo 13)

Los deberes fundamentales reconocidos en la Declaración Americana de Derechos Huamnso (Artículos XXIX a XXXVIII).

Los deberes fundamentales establecidos en la Convención Americana de Derechos del Hombre, que son los siguientes:

El deber de respetar los derechos (Artículo 1º).

El deber de adoptar medidas de carácter interno que hagan posible la aplicación de la Conención, con la finalidad de gacer efectivos los derechos humanos reconocidos.(Artículo 2º)

El deber de garantizar el ejercicio efectivo de los recursos y procedimientos de protección de los derechos humanos. (Artículo 25.2)

El deber de informar a los ciudadanos sobre el alcance y causas de la suspensión de los derechos fundamentales, en el caso de que ésta tenga que producirse. (Artículo 27.3)

Los deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. (Artículo 32).

De fnatismo o que impliquen cualquier tipo de discriminación.



B5. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS


DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
B5.1. FUNDAMENTACION ETICO-JURIDICA O IUSFILOSOFICA
B5.2. FUNDAMENTACION JURIDICO-POSITIVA
B5.3. FUNDAMENTACION JURIDICO-POLITICA
B5.4. FUNDAMENTACION ETICO-RELIGIOSA
NOTAS DEL CAPITULO B5

DEFINICION

Se entiende aquí por fundamento de los Derechos Humanos la realidad o realidades, de carácter social o intersubjetivo, que proporcionan a los Derechos Humanos la consistencia necesaria para que puedan ser reconocidos, respetados y promovidos en su conjunto, de forma indivisible e interdependiente, y puedan proyectarse hacia un desarrollo siempre abierto y perfectible. Esa realidad no es otra que el valor social fundamental de la dignidad de la persona humana.


CARACTERES
El fundamento de los Derechos Humanos tiene las siguientes características:

Es un fundamento estable o permanente. El fundamento de los Derechos Humanos es el centro de gravedad o referencia que da sentido de unidad y permanencia a los mismos.

Tiene carácter histórico, de tal manera que va tomando significado y sentido según las distintas épocas o culturas que lo materializan. Puede decirse que, por tanto que formalmente es estable, pero materialmente variable. O dicho de otra manera un fundamento de estructura estable, pero de contenido variable.

Existe, en consecuencia, un concepto formal, universalmente aceptado, acerca del fundamento de los derechos, que es la dignidad de la persona humana, pero su significado y contenido varía de unas culturas a otras y de una épocas a otras.

Es un concepto que se va enriqueciendo históricamente. Es decir, las conquistas y logros para la dignidad de la persona humana se convierten en cada época en el mínimo imprescindible para épocas futuras. Por tanto es un concepto que se va ensanchando y llenando de contenido a lo largo de la historia.

Determina en una doble dirección, la base, el sustento y el engarce tanto de los Derechos Humanos, como de sus correlativos deberes básicos, y a su vez de los derechos fundamentales y de sus correlativos deberes jurídicos fundamentales.

El fundamento de los Derechos Humanos tiene naturaleza valorativa: es un valor social fundamental que está en estrecha relación con un doble plano de lo social: con las necesidades básicas, que constituyen el objeto de los Derechos Humanos, y con los demás valores sociales fundamentales: justicia, igualdad, paz, vida, seguridad y felicidad.

CLASIFICACION
Puesto que como ya se ha visto con anterioridad los Derechos Humanos son una realidad compleja de naturaleza ético- jurídica y política, según el ámbito al que se refiere la fundamentación de los Derechos Humanos puede hablarse de diversos tipos o clases de fundamentación:



B5.1. FUNDAMENTACION ETICO-JURIDICA O IUSFILOSOFICA, cuyo estudio corresponde a la filosofía del Derecho.
B5.2. FUNDAMENTACION JURIDICO-POSITIVA, cuyo estudio corresponde a la ciencia jurídica.
B5.3. FUNDAMENTACION JURIDICO-POLITICA, cuyo estudio corresponde a la Filosofía Política.
B5.4. FUNDAMENTACION ETICO-RELIGIOSA, cuyo estudio corresponde a las diversas religiones. En el pensamiento cristiano corresponde su estudio a la Teología Moral.

B5.2. FUNDAMENTACION JURIDICO-POSITIVA
La fundamentación jurídico positiva de los Derechos Humanos no puede estar sino en los valores -y en los principios que derivan de ellos- que las constituciones reconocen, bien de forma explícita, bien de forma implícita. Como señala el profesor Pérez-Luño:

Los valores constitucionales ...poseen una triple dimensión:

fundamentadora, en el plano estático, del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su conjunto.Por ello, la doctrina germana los concibe como "valores fundamentales" (Grundwerte) y nuestra Constitución como "valores superiores", para acentuar su significación de núcleo básico e informador de todo el sistema jurídico- político;

orientadora, en sentido dinámico, del orden jurídico-político hacia unas metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquier disposición normativa que persiga fines distintos o obstaculice la consecución de aquellos enunciados en el sistema axiológico constitucional;

crítica, en cuanto que su función, como la de cualquier otro valor, reside en su idoneidad para servir de criterio o parámetro de valoración para justipreciar hechos o conductas. De forma que es posible un control jurisdiccional de todas las restantes normas del ordenamiento en lo que puedan entrañar de valor o disvalor, por su conformidad o infracción a los valores constitucionales(16).

Aquí el problema de la legitimidad o fundamentación de los Derechos Humanos se reconvierte en el problema de la legitimidad legal o legalidad de los derechos fundamentales.

En cuanto que el principio de legalidad es uno de los pilares fundamentales de las garantías de los Derechos Humanos, nos ocuparemos de ella en el apartado dedicado a las garantías internas institucionales de los Derechos Humanos. Lo que es importante señalar ahora, en virtud de lo antes dicho, es la conexión existente entre el fundamento inmediato o próximo de los Derechos Humanos y el fundamento jurídico-positivo de los mismos.

B5.3. FUNDAMENTACION JURIDICO-POLITICA
Ya hemos visto antes, cuando hemos visto la fundamentación iusfilosófica de los Derechos Humanos, que la idea de dignidad de la persona humana, en cuanto que fundamento de los derechos está en la base de la estructura jurídico política del Estado de derecho. Ahora bien la cuestión que se plantea desde esta perspectiva es cómo fundamentar esa conexión existente entre dignidad y Estado de Derecho. La cuestión afecta o hace referencia a lo que se entiende como el criterio de legitimación, es decir, de fundamentación de la legitimidad del estado democrático.

En relación a este problema se dan, en el pensamiento actual, dos respuestas fundamentales: la teoría del consenso y la teoría del disenso:

La teoría del consenso está representada actualmente sobre todo por J. Rawls y por J. Habermas, que sigue en cierto modo a Appel.

En España es la tesis seguida por gran parte de la doctrina: Peces-Barba, Eusebio Fernández, etc...

Los consensualistas contemporáneos pueden encontrar sus antecedentes en los contractualistas modernos (J. Locke, etc...), aunque con una diferencia fundamental. Mientras éstos últimos se preocupaban por el problema del origen de un poder legítimo (el "contrato social"), los consensualistas se preocupan por el mecanismo que garantice no sólo la legitimidad (que alude al origen) del poder sino también su legalidad (que alude al ejercicio del mismo). El mecanismo del consenso supone cierta ética de la "acción comunicativa" (Habermas), según la cual:

Todo sujeto capaz de hablar y actuar puede participar en la discusión.

Todos pueden:

cuestionar cualquier información,

introducir cualquier afirmación en el discurso,

manifestar sus posiciones, deseos y necesidades.

A ningún hablante puede impedírsele el uso de sus derechos (1. y 2.)...

A partir de este mecanismo Habermas propone un imperativo categórico semejante al de Kant, porque tiende a criterios universalizables; pero diferente en cuanto al origen.

Es también similar el procedimiento que propone Rawls para establecer los principios de la justicia, donde todos los hablantes, cubiertos por un "velo de ignorancia" que les impida saber cual será su situación social, elige principios de tal modo ecuánimes que le permitirían beneficiarse aún en el caso en que ocupara la situación social más desfavorable.

La teoría del disenso está representada en España, sobre todo, por Muguerza a través de lo que denomina "la alternativa del disenso" y el "imperativo de la disidencia".

Para Muguerza, la propuesta de los consensualistas incurre en cierto angelismo, porque tal "comunidad ideal de comunicación" es similar a la que propone la teología sobre la "comunidad de los santos", en la realidad tal nivel de comunicación y consecuente consenso es impracticable. A su vez, propone que no es tanto el consenso sobre lo que es justo el fundamento o punto de partida de los Derechos Humanos, sino que éste a su vez supone un fundamento o momento previo donde se constata el disenso entre los hombres, lo que los impulsará a buscar un consenso(17).



B5.4. FUNDAMENTACION ETICO-RELIGIOSA
Dentro del pensamiento católico podemos tomar como referencia a Schmaus, quien en su obra "Teología dogmática" afirma que la dignidad de la persona humana -en cuanto fundamento de los Derechos Humanos- proviene de Dios y su destino está en Dios. "Cuanto más realiza sus posibilidades en dirección a Dios -dice Schmaus- tanto más rico de ser y real es. Esta autorrealización alcanza su coronación en la plenitud junto a Dios. En El llegamos a nuestra verdadera mismidad"(18). Y con esa misma base teológica afirma Steinbüchel, en un plano estrictamente humano, que lo que caracteriza esencialmente al ser personal es la "autoposesión" de su ser y de sus actos, la intimidad siempre viva de su mundo propio, la autodeterminación y autoconfiguración de un ser insubstituíble, irrepetíble, cerrado en sí y capaz de disponer de sí mismo"(19).


Esta misma configuración del fundamento de los Derechos Humanos es la que defienden teólogos como Hans Küng(20) y Karl Rahner. Este último autor afirma: "es la dignidad de la persona humana que puede entenderse como una determinada categoría de un ser que reclama ante sí y ante otros, estima, custodia y realización"(21).

B6. EL SUJETO DE LOS DERECHOS HUMANOS

DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
B6.1. EN RELACION A LA DOBLE POSICION, ACTIVA Y PASIVA, QUE ADOPTAN LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS
B6.2. EN RELACION A LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS RESPECTO A LA TITULARIDAD
B6.3. EN RELACION A LAS TRANSFORMACIONES HISTORICAS DE LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS
B6.4. EN RELACION A LA TITULARIDAD El sujeto de los Derechos Humanos puede definirse como la persona o grupos de personas a las que va referida la titularidad, ejercicio y garantías de los derechos.

DE LOS DERECHOS RESPECTO AL EJERCICIO DE LOS MISMOS

NOTAS DEL CAPITULO B6


CARACTERES
En relación al concepto de sujeto de los Derechos Humanos existe una cierta confusión debida, entre otras razones, al carácter polisémico incluso de la palabra sujeto. El concepto de sujeto de Derechos Humanos posee en consecuencia, una serie de connotaciones de diversa naturaleza:

Etimológica

Lógico-gramatical

Etica

Jurídica

Significado etimológico

La palabra sujeto proviene de la palabra latina subiectus (procedente, a su vez, del verbo subicio) que viene a significar "lo que sustenta", "lo que está detrás", "lo que soporta", "lo que está en la base".

Significado lógico-gramatical

El significado etimológico de algún modo anuncia ya el significado lógico y gramatical de sujeto: ser de quien se predica o atribuya o anuncia algo.

Significado antropológico

El significado antropológico supone que sujeto es el sujeto humano, la persona humana, el sujeto específicamente único e irrepetible, el sujeto intransferible e insustituible, configurador, actor, protagonista de la cultura(1).

Las propiedades o características del sujeto, en sentido antropológico, son las siguientes(2):

Es un ser social capaz de logos, de conocimiento y autoconocimiento. Es el protagonista del acto de conocer.

Es capaz de diálogo, de relación intersubjetiva.

Es capaz de integración y de solidaridad.

Es capaz de rendir cuenta de sus actos: capaz, en consecuencia, de responsabilidad.

Es protagonista de la historia.

Es protagonista de los actos morales y del derecho.

Significado ético

La dimensión antropológica nos abre el acceso a la significación ética y jurídica de sujeto.

Para Metz, el reconocimiento de la subjetividad histórica del hombre comienza con Tomás de Aquino, quién asume de Boecio (s.v) la noción de persona para aplicársela al ser humano como sujeto consciente capaz de conocimiento y dominio de sí mismo y del entorno.

La aportación kantiana en este punto es decisiva. Para Kant, según expone en su "Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres", los seres irracionales tienen solamente un valor relativo, como medios y, por ello, se llaman "cosas"; en cambio, los seres racionales son llamados "personas", pues su naturaleza, les distingue ya como fines en sí mismos, esto es, como algo que no está permitido emplear solamente como un medio(3). Se es persona, y por tanto fin en sí mismos, porque la persona se determina por sí misma frente a la cosa, a la naturaleza, que no puede determinarse por si mismo(4).

Desde esta perspectiva ética del valor de la persona los Derechos Humanos implican la prohibición de que se haga al ser humano objeto de la disposición de otros; es decir, prohíbe que se le inserte en una relación de medio-fin completamente ajena a su autoconformación(5).

Para Hegel, el reconocimiento de la subjetividad se da en la lucha a muerte entre el amo y el esclavo; donde sólo se afirma la subjetividad del primero a partir de negar la del otro. Porque el amo arriesga su vida para quedarse con la libertad -nota propia del sujeto- mientras que el esclavo abdica de su libertad para salvar su vida.

Significado jurídico.

La dimensión estrictamente jurídica de la persona humana como sujeto titular de los Derechos Humanos significa, en virtud de su dimensión ética, el reconocimiento y garantía, por parte de las normas jurídicas de la persona como sujeto de derecho, esto es, el reconocimiento de la personalidad jurídica. Es lo que establecen, -con terminología impropia pues se entiende a la personalidad jurídica como un "derecho"- la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 16 y la Declaración Americana de Derechos Humanos en su artículo 17:

El artículo 16 de la Declaración Universal establece que:

Todo hombre tiene derecho en todas partes a ser reconocido como persona ante la ley.

Por su parte, la Declaración Americana establece en su artículo 17 que:

Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones y a gozar de los derechos civiles fundamentales



CLASIFICACION

B6.1. EN RELACION A LA DOBLE POSICION, ACTIVA Y PASIVA, QUE ADOPTAN LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS
B6.2. EN RELACION A LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS RESPECTO A LA TITULARIDAD
B6.3. EN RELACION A LAS TRANSFORMACIONES HISTORICAS DE LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS
B6.4. EN RELACION A LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS RESPECTO AL EJERCICIO DE LOS MISMOS
B6.1. EN RELACION A LA DOBLE POSICION, ACTIVA Y PASIVA, QUE ADOPTAN LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS
Atendiendo a la doble posición -activa y pasiva-, que pueden adoptar los sujetos de derecho en relación a los Derechos Humanos se puede hablar de un sujeto activo de los Derechos Humanos y de un sujeto pasivo de los derechos:

Sujeto activo de los Derechos Humanos es el titular del derecho respecto del cual se reclama la defensa y garantía. Es el titular del poder.

Sujeto pasivo es a quien se reclama el reconocimiento y garantía del concreto derecho humano de que se trate. Es el titular del deber jurídico correlativo al correspondiente derecho. Es el sujeto obligado a respetar el derecho en cuestión.
B6.2. EN RELACION A LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS RESPECTO A LA TITULARIDAD
Atendiendo a la garantía de los derechos en relación a su titularidad se puede distinguir entre el sujeto titular del derecho y el sujeto de defensa del derecho:

El sujeto titular del derecho es aquel de quien se pretende la protección del bien de la personalidad de que se trate. Coincide con la figura del sujeto activo.

El sujeto de defensa del derecho es aquel que reivindica frente al sujeto pasivo la protección de un determinado bien, aunque no sea necesariamente el titular del derecho. Puede, en unos casos, coincidir con el titular de la garantía del derecho, como es el caso del derecho a la legítima defensa en cuanto al derecho a la vida: el propio titular del derecho actúa en defensa del mismo. O es el caso del derecho a la huelga, etc... Estos supuestos se dan típicamente en relación a las garantías jurídicas extrB6.3. EN RELACION A LAS TRANSFORMACIONES HISTORICAS DE LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS
Atendiendo a las transformaciones que ha experimentado el sujeto de los Derechos Humanos en su devenir histórico se puede hablar -tomando como referencia metodológica la ya clásica clasificación tripartita de derechos en tres generaciones- de tres sucesivas generaciones de sujetos de Derechos Humanos, con formas muy diversificadas de titularidad de derechos:

Sujetos de derechos de la primera generación, que corresponde al reconocimiento de la titularidad de:

los derechos individuales: los que corresponden a la persona individual considerada por la ideología liberal como un absoluto cerrado y aislado. El reconocimiento de la existencia de sujetos de derechos colectivos es muy tímida y sumamente restringida. Dentro de los derechos individuales se pueden distinguir:

Los derechos individuales por antonomasia: el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, etc... Corresponden a toda persona, independientemente de su pertenencia a una determinada ciudadanía. Son "los derechos del hombre".

Los derechos de la persona individual en cuanto que ciudadano de un determinado Estado. Son "los derechos del ciudadano". En virtud de ellos se distingue entre los derechos de los nacionales y el derecho de los extranjeros.

Las garantías institucionales individuales de esos derechos: el "habeas corpus", etc...

Sujetos de derechos en la segunda generación, que corresponde a los derechos económicos, sociales y culturales. Existe el reconocimiento explícito y generalizado de diversas formas de titularidad de derechos:

La titularidad de los tradicionales derechos individuales, heredados de los derechos de la primera generación, pero entendidos ahora de forma distinta y con denominación distinta. Son derechos civiles y políticos que tienen ya dos propiedades o características diferentes:

Son derechos individuales integrados en concretas formas de relación social y nunca constitutivos de "monadas", como ocurría en la etapa anterior.

Son derechos individuales reconocidos dentro del ámbito del Estado, respecto de los cuales comienza a verse la necesidad de su protección internacional: comienzo del proceso de reconocimiento de la persona humana individual como sujeto de derecho internacional.

La titularidad de derechos colectivos de determinados grupos sociales dentro del ámbito del Estado: el derecho a la sindicación, el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas, el derecho de los sindicatos a la negociación colectiva, etc... Son también los derechos de la familia a obtener protección social, económica y jurídica. Son, por otra parte los derechos de determinados grupos profesionales, como el derecho a la libertad de cátedra o el derecho a la cláusula de conciencia de los periodistas o el derecho al secreto profesional de los médicos y abogados, etc...

La titularidad de derechos colectivos de determinados grupos sociales dentro del orden internacional: comienzo del reconocimiento de los derechos de las minorías étnicas y de los refugiados.

La titularidad de garantías colectivas de Derechos Humanos individuales y colectivos, fundamentalmente el derecho de huelga.

Sujetos de derechos en la tercera generación, que corresponde a los derechos de solidaridad o derechos de los pueblos. En ellos existe el reconocimiento explícito y generalizado de las siguientes formas de titularidad:

La titularidad de los tradicionales derechos individuales, heredados de la primera generación de derechos y con las características que estos tenían en la segunda generación, pero con dos diferencias básicas:

La progresiva acentuación del carácter solidario de los mismos.

La progresiva acentuación del proceso de reconocimiento de la persona individual como titular de Derechos Humanos en el orden internacional: la posibilidad en el ámbito del Consejo de Europa de que un particular demande a un Estado, incluido el propio, por la violación de un derecho humano.

La titularidad de personas ya fallecidas; las cuales, a pesar de ello, siguen siendo sujetos de respeto de determinados derechos, como el derecho a la intimidad (algunas legislaciones nacionales prohíben la difusión de noticias y datos pertenecientes a la intimidad del fallecido hasta que no haya transcurrido un cierto lapso, generalmente amplio, de tiempo), el derecho al honor y el derecho al respeto del cadáver o derecho al descanso de los difuntos(6).

La titularidad de derechos colectivos de determinados grupos sociales dentro del ámbito territorial del Estado, pero también con la diferencia de la acentuación del carácter solidario de los mismos y con la diferencia de su progresivo reconocimiento en el orden internacional. Esos titulares colectivos son:

Personas colectivas de naturaleza pública: V.Gr.: las Universidades en tanto que titulares del Derecho de autonomía universitaria.

Personas colectivas de naturaleza privada: V.Gr: las asociaciones culturales privadas en tanto que titulares, entre otros del derecho a la libertad de reunión y de la libertad de expresión. Es también el derecho de las diversas sociedades religiosas del derecho a la libertad religiosa.

Grupos de personas consideradas de una forma unitaria en virtud de los intereses que defienden como contenido de los Derechos Humanos y en virtud de la posición social que ocupan: son los sujetos titulares de los Derechos Humanos en situación. Son V.Gr.: los derechos de los disminuidos psíquicos, de los derechos de los presos, de los derechos del soldado, etc...

La titularidad de derechos por parte de los pueblos. Así, por ejemplo, el artículo 20.1 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 1981 establece:

Todo pueblo tiene derecho a la existencia...

La titularidad de derechos por parte de organizaciones internacionales no estatales. Entre otros muchos el derecho a la libertad de expresión, etc....

La titularidad de derechos de comunidades estatales enteras frente a otros Estados, explicitados en la Declaración de derechos y deberes económicos de los Estados de 1974, en el derecho al desarrollo y en el derecho a la autodeterminación de los pueblos.

La titularidad de garantías colectivas por parte de grupos sociales y de comunidades estatales: como es el caso de la desobediencia civil.

La titularidad de la Humanidad en su estado actual, de determinados derechos, como el derecho al desarrollo, en cuanto que presupuesto necesario de realización de los derechos económicos sociales y culturales y, por ende, de los derechos civiles y políticos.

La titularidad de la Humanidad en su estado actual, pero en su proyección futura, en cuanto que titular de determinados derechos, como el derecho a un medio ambiente sano en su dimensión preventiva y en cuanto determinante, en su realización, de todos los demás derechos. Se habla así de "los derechos de las futuras generaciones".

aordinarias. Pero en otros casos el titular de la defensa y garantía del derecho
no coincide con el titular del derecho mismo, como sucede con el nasciturus, o en el caso del derecho a la libertad personal en relación al" habeas corpus"...


B6.4. EN RELACION A LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS RESPECTO AL EJERCICIO DE LOS MISMOS
Si se pone en relación la titularidad de cada uno de los Derechos Humanos con el ejercicio de los mismos, se puede hacer la siguiente clasificación(7):

Derechos Humanos de titularidad y ejercicio individual. V.Gr.: C3.5. El derecho a la propia imagen, derecho al honor...

Derechos de titularidad individual y ejercicio colectivo. V.Gr: C5.1. El derecho a la libertad de expresión...

Derechos de titularidad colectiva y ejercicio individual: derecho a la libertad de cátedra, algunas de las dimensiones del C5.3. El derecho a la libertad religiosa...

Derechos de titularidad y ejercicio colectivo: derecho de autodeterminación de los pueblos, derecho al desarrollo, derecho al medio ambiente sano... E. Los Derechos de la Tercera Generación

B7. EL OBJETO DE LOS DERECHOS HUMANOS

DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
B7.1. EN RELACION A LA NATURALEZA DEL SUBSTRATO DE LOS BIENES DE LA PERSONALIDAD
B7.2. EN RELACION A LOS SUJETOS TITULARES DE LOS BIENES DE LA PERSONALIDAD
NOTAS DEL CAPITULO B7
DEFINICION
El objeto de los Derechos Humanos es el conjunto de las dimensiones de la realidad personal -en su doble perspectiva individual y social-, en cuanto patrimonio suyo, sobre las que recae la titularidad, el ejercicio y garantía de los Derechos Humanos.

El objeto es lo que constituye los bienes de la personalidad. Los bienes de la personalidad pueden definirse como aquel conjunto de bienes, de carácter esencial para el desarrollo de la personalidad, que en cuanto tales son reivindicados ética, y políticamente, con la pretensión de su conversión en bienes jurídicos fundamentales para su mejor protección y garantía.

Los bienes de la personalidad tienen especial importancia en cuanto que bienes jurídicos fundamentales, esto es, en cuanto que bienes regulados por las normas jurídico- positivas y garantizados básicamente, aunque no exclusivamente, a través de la coacción de la normas penales.

El bien jurídico se convierte así en el límite del poder punitivo del Estado: se exige al legislador penal que limite su actividad a la creación de normas que protejan exclusivamente bienes jurídicos, evitando realizar una actividad legislativa que exceda de dicha finalidad. En la declaración Francesa de 1789 ya se establecía la obligación para el legislador de regular como conductas penalmente sólo a aquellas acciones que fueran "perjudiciales a la sociedad", esto es, aquellas que lesionasen bienes de la personalidad.

En la doctrina del Derecho penal han tenido, en consecuencia, un especial desarrollo la teoría del bien jurídico. Bien jurídico, nos dice Welzel, es un bien vital del individuo o de la comunidad, que por su significación social es protegido jurídicamente(1).

Debe tenerse en cuenta que el objeto de los Derechos Humanos no es el interés que pueda tener el titular del derecho humano de que se trate (aunque ese interés pueda existir e incluso ser básico para determinar el contenido de un derecho humano), sino el bien de la personalidad en sí mismo. Piénsese, por ejemplo, en los bienes de la personalidad referentes a algunos Derechos Humanos, como los que corresponden a los enfermos mentales o a los niños.

Debe también tenerse en cuenta que se trata de bienes esenciales, no secundarios ni accidentales. Son aquellos bienes cuya existencia son conditio sine qua non para una existencia digna de las personas. Ante lo que se ha llamado por cierto sector doctrinal actual la "inflación" de derechos humanos (es decir la atribución de la categoría de Derechos Humanos a derechos de inferior rango) el objeto, en cuanto que bienes esenciales, puede ser un buen criterio, aunque no exclusivo, de delimitación.

Los bienes de la personalidad tienen las siguientes características fundamentales:

El concepto de bienes de la personalidad es aún muy ambigüo e insuficientemente desarrollado, cuando no incluso frecuentemente confundido por parte de la doctrina con otros elementos estructurales de los Derechos Humanos, como el concepto o el fundamento de los mismos.

Los bienes de la personalidad surgen en función de la existencia de unas determinadas necesidades sociales: las necesidades radicales, también denominadas necesidades básicas o necesidades fundamentales.

Los bienes de la personalidad se forman en la confluencia entre los valores y las necesidades sociales radicales.

Con relación a estas necesidades sociales que determinan los "bienes de la personalidad" y que demandan una conceptualización objetiva, resulta preciso hacer referencia a la contribución de A. Heller, representante de la denominada Escuela de Budapest, quien acuña el concepto de "necesidades radicales", al desarrollar el concepto marxista de "necesidad" y elaborar un criterio de la justicia que se base en el principio de reconocimiento y satisfacción de dichas "necesidades radicales".

Es preciso no confundir las necesidades humanas en general con las necesidades básicas, ni confundir tampoco a éstas con los deseos, ni con las aspiraciones e intereses, ni con las exigencias ni pretensiones, ni con las razones de esas exigencias. En este momento no es posible ocuparse de las distinción entre las figuras señaladas. Baste señalar de momento la noción de necesidades básicas, las cuales se definen por A. Heller como "aquellas necesidades cualitativas y auténticas que sólo pueden ser satisfechas en una sociedad plenamente desalienada".

Son, por tanto, datos social e históricamente vinculados a la experiencias vital humana que poseen una objetividad y universalidad que hacen posible tanto su generalización, a través de la discusión racional y el consenso, como su concreción en valores(2).

Por consiguiente, los Derechos Humanos son categorías que expresan necesidades social e históricamente compartidas y que permiten suscitar un consenso generalizado.

A una conclusión parecida, aunque desde diferentes presupuestos de análisis llega J. Habermas, en el contexto de su teoría de la acción comunicativa y teoría consensual de la verdad. Pero, puede afirmarse al respecto, que ambas teorías (la de Heller y la de Habermas) aunque referidas por sus autores a las denominadas democracias occcidentales, pueden generalizarse y ser también referidas, en consecuencia, a los países pertenecientes al Sur.

Las necesidades básicas se clasifican, atentiendo a su diferente naturaleza, en:

naturales: mantenimiento de la propia existencia y de la integridad física...

culturales: el ocio, la educación...

y estructurales: la participación política, la asociación obrera....

los bienes de la personalidad tienen una dimensión prescriptiva que les viene dada por una triple vía:

El estar inspirados por valores, que en si mismos constituyen la quintaesencia de la normatividad.

Los caracteres de objetividad y universalidad que toma o recibe de las necesidades radicalesque le sirven de base, y que, a su vez, están directamente enraizadas en los valores(3).

El constituir un elemento estructural o necesario de los Derechos Humanos.

En virtud de ese carácter prescritptivo que tienen las necesidades básicas (4) -que nosotros ampliamos a los bienes de la personalidad- se puede afirmar afirmar que constituyen razones fuertes o argumentos en favor de una respuesta jurídico-normativa a determinadas exigencias, permitiendo a los sujetos de derecho afirmar que es justo reclamar algo en favor de alguien.

Los bienes de la personalidad tienen carácter histórico. No hay objetos inmutables y permamentes de los Derechos Humanos, sino que van surgiendo históricamente en función de dos factores fundamentales:

la evolución de la realidad social -como puede ser los cambios tecnológicos en la época actual-.

y las nuevas formas de riesgos o peligros para los Derechos Humanos. Lo cual comporta cinco elementos fundamentales:

La aparición de nuevos dimensiones constitutivas de objeto de los Derechos Humanos o si queremos, de nuevos bienes de la personalidad.

La aparición de nuevas concreciones o configuraciones respecto de bienes de la personalidad ya existentes. Como es el caso del objeto del derecho a la intimidad, que existiendo desde tiempos remotos que pueden remontarse a la Edad Media (inviolabilidad del domicilio) toma nuevas dimensiones en el momento actual con la inviolabilidad de la intimidad frente a la informática (derecho a la libertad informática).

El surgimiento de nuevos Derechos Humanos a partir de esa nueva configuración de bienes de la personalidad ya existentes. Es la necesidad de la protección de esas nuevas dimensiones, autónomas, de los bienes de la personalidad lo que determina, al menos en parte, el surgimiento de algunos de los nuevos Derechos Humanos. V.Gr.: el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, que surgió como expresión y concreción del derecho a la libertad de conciencia y más específicamente del derecho a la libertad religiosa, que hoy constituye un derecho autónomo, independiente, aún sin perder esa derivación respecto del derecho a la libertad de conciencia.

La ampliación del significado de bienes de la personalidad ya existentes. Tal es el caso de la vida como objeto del derecho a la vida. Empezó siendo referido a la existencia de la persona individual y hoy, en cuanto que objeto el derecho a un medio ambiente sano, va referido a la existencia de toda la humanidad.

El surgimiento de nuevos bienes de la personalidad de carácter colectivo -y ampliación de las dimensiones colectivas de los bienes ya existentes- en cuanto que anticipo, barrera o escudo protector de los bienes de la personalidad eminentemente particulares o subjetivos. Es el caso del derecho a un medio ambiente sano en cuanto que proyección, ampliación y presupuesto de realización del derecho a la vida.

En virtud de la característica anterior se pueden decir que los bienes de la personalidad no forman un "numerus clausus", pues además de los bienes de la personalidad tradicionales en la esfera pública (que corresponden a los derechos civiles y políticos) se han ido formando y añadiendo nuevos bienes de la personalidad de actuación tanto en la esfera pública como en la esfera privada, que corresponden a los derechos económicos sociales y culturales y a los derechos de la tercera generación.

La idea de la fundamentalidad da a los bienes de la personalidad el carácter de insoslayables, como insoslayables son las necesidades básicas que les sirven de base material. Lo cual referido a la consideración de los bienes de la personalidad como elemento estructural de los Derechos Humanos determinaría al menos en parte la característica de la inalienabilidad de los mismos. Y esto demostraría, a su vez, la correspondencia existente entre las características de cada uno de los elementos estructurales de los derechos (sujeto, objeto, fundamento....) y la estructura total de los mismos considerada en su unidad.

Son iguales para todos los seres humanos. Característica que estaría especialmente unida a una de las características del fundamento de los derechos: la igual dignidad de la persona humana. Esta característica se refleja en las diferentes declaraciones de derechos cuando éstas utilizan las fórmulas : "Todos tienen derecho a ..." o "Toda persona tiene derecho a...".

Tienen carácter dialéctico. Si la violación de los Derechos Humanos supone la negación o lesión de un bien de la personalidad, el objeto de los Derechos Humanos determina, en cuanto elemento estructural de los mismos en estrecha unión con el fundamento de los derechos, la exigencia de la negación de esa negación, para así poder volver a afirmar la realidad restablecida del derecho en cuestión.

CLASIFICACION
B7.1. EN RELACION A LA NATURALEZA DEL SUBSTRATO DE LOS BIENES DE LA PERSONALIDAD

B7.2.Si nos atenemos al criterio de la naturaleza del substrato del que están compuestos los diferentes bienes de la personalidad -la naturaleza de las necesidades básicas- podemos clasificar los bienes de la personalidad de la siguiente forma:

Bienes de la personalidad de naturaleza física: la existencia humana como objeto del derecho a la vida en sentido estricto o como objeto del derecho a la integridad física.

Bienes de la personalidad de naturaleza espiritual. Es el caso del honor como objeto del derecho al honor.

Bienes de la personalidad que vienen constituidos por relaciones sociales. Como es el caso del matrimonio, como objeto de los derechos de la unidad familiar.

Bienes de la personalidad que vienen constituidos por la seguridad frente a la conducta de terceras personas. Es el caso del derecho a la jurisdicción.

Bienes de la personalidad que vienen constituidos por relaciones jurídicas. Es el caso de la propiedad como objeto del derecho de propiedad.

B7.2. EN RELACION A LOS SUJETOS TITULARES DE LOS BIENES DE LA PERSONALIDAD
Si nos atenemos a la relación de los bienes de la personalidad con los sujetos titulares de los mismos se pueden clasificar en:

Bienes de la personalidad individuales. Corresponden a un sólo sujeto. Los Derechos Humanos surgieron como derechos individuales frente al Estado. Hoy esta categoría sigue teniendo actualidad (el derecho a la vida en sentido estricto es un derecho individual), pero es insuficiente para explicar la realidad de los Derechos Humanos. Esta dimensión de los bienes de la personalidad corresponde a la primera generación de los Derechos Humanos.

Bienes de la personalidad colectivos. Corresponden a grupos de personas, (como el derecho a la huelga), a grupos étnicos (como el derecho a la no discriminación por razón de raza), a grupos estatales (como es el derecho de autodeterminación de los pueblos o los derechos económicos de los Estados) e incluso a toda la humanidad (como son los derechos ecológicos). Esta nueva dimensión de los bienes de la personalidad corresponde a la segunda y tercera generación de los Derechos Humanos.

B8. CONTENIDO DE LOS DERECHOS HUMANOS

DEFINICION
B8.1. LOS LIMITES DE LOS DERECHOS HUMANOS
B8.2. LAS LIMITACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
B8.3. LAS LIMITACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS PARA DETERMINADOS GRUPOS DE PERSONAS
NOTAS DEL CAPITULO B8


DEFINICION
El contenido de los Derechos Humanos puede ser definido como el ámbito de ejercicio de los mismos. Es decir, el contenido de los Derechos Humanos viene constituido por el ámbito de poder (prerrogativas y facultades que pueden ser actuadas por el titular de un derecho fundamental dentro del ámbito de poder (derechos fundamentales) reconocido previamente a los particulares y a los grupos sociales por parte del Poder (mediante las normas jurídicas del Estado).

Se plantean aquí fundamentalmente las siguientes cuestiones:

¿Cuál es el ámbito de ejercicio lícito de un derecho fundamental?

¿Qué limites tienen los Derechos Humanos?

¿Qué limitaciones pueden establecer las normas jurídico-positivas al ejercicio de los Derechos Humanos en situaciones normales?

¿Qué limitaciones pueden establecer las normas jurídico-positivas en situaciones excepcionales?

¿Qué limitaciones pueden establecer las normas jurídicas para el ejercicio de los Derechos Humanos de determinado sector social, el sector militar?.



B8.1. LOS LIMITES DEFINICION

Es preciso separar, dentro del contenido o ámbito de ejercicio de los Derechos Humanos, dos conceptos que aunque están estrechamente unidos son distintos: el concepto de límite de los derechos fundamentales y el concepto de limitación de los derechos fundamentales.

Los límites, suponen la barrera infranqueable en el ejercicio de los Derechos Humanos que viene determinada o estructurada de un lado por la propia naturaleza y el contenido esencial de cada derecho y de otro, en armonía con los anteriores, por la posibilidad de existencia de congruencia o no contradicción o compatibilidad en el ejercicio de los distintos derechos, de tal manera que el ejercicio de uno no impida el ejercicio de otro u otros.

Las limitaciones, por el contrario no derivan o son consecuencia directa de la naturaleza y estructura de los derechos fundamentales, sino de la regulación concreta que se haga de los mismos. Entre los límites y las limitaciones existe una relación muy estrecha, que se puede sintetizar en los siguientes puntos:

Las limitaciones son especificaciones normativas a los limites que los derechos fundamentales tienen en cuanto que Derechos Humanos.

Las limitaciones no pueden exceder el ámbito de los límites de los Derechos Humanos, pues lo contrario supondría la pura y simple supresión del derecho fundamental de que se trate. Este principio es fundamental e incondicionado; válido, en consecuencia, incluso para situaciones sociales excepcionales.

Existe, en consecuencia, una total dependencia y derivación de las limitaciones respecto de los límites de los derechos fundamentales.

DE LOS DERECHOS HUMANOS

DEFINICION
CLASIFICACION


DEFINICION
Es preciso separar, dentro del contenido o ámbito de ejercicio de los Derechos Humanos, dos conceptos que aunque están estrechamente unidos son distintos: el concepto de límite de los derechos fundamentales y el concepto de limitación de los derechos fundamentales.

Los límites, suponen la barrera infranqueable en el ejercicio de los Derechos Humanos que viene determinada o estructurada de un lado por la propia naturaleza y el contenido esencial de cada derecho y de otro, en armonía con los anteriores, por la posibilidad de existencia de congruencia o no contradicción o compatibilidad en el ejercicio de los distintos derechos, de tal manera que el ejercicio de uno no impida el ejercicio de otro u otros.

Las limitaciones, por el contrario no derivan o son consecuencia directa de la naturaleza y estructura de los derechos fundamentales, sino de la regulación concreta que se haga de los mismos. Entre los límites y las limitaciones existe una relación muy estrecha, que se puede sintetizar en los siguientes puntos:

Las limitaciones son especificaciones normativas a los limites que los derechos fundamentales tienen en cuanto que Derechos Humanos.

Las limitaciones no pueden exceder el ámbito de los límites de los Derechos Humanos, pues lo contrario supondría la pura y simple supresión del derecho fundamental de que se trate. Este principio es fundamental e incondicionado; válido, en consecuencia, incluso para situaciones sociales excepcionales.

Existe, en consecuencia, una total dependencia y derivación de las limitaciones respecto de los límites de los derechos fundamentales.





CLASIFICACION
Los textos internacionales de Derechos Humanos, las legislaciones internas, la doctrina jurisprudencial interna e internacional y la doctrina de los autores establecen como límites de los Derechos Humanos, los siguientes:

El derecho ajeno
El orden público

El derecho ajeno
El derecho ajeno. (Artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789...). Este límite deriva del carácter sistemático de los Derechos Humanos, del principio de coordinación de los mismos y del contenido del derecho de que se trate. Así, por ejemplo el derecho a la libertad de expresión tiene su límite en el derecho a la intimidad o en el derecho al honor.

El orden público
El orden público (artículo 10 de la Declaración Francesa del hombre y del Ciudadano, Decla. Ame. de Ds.: 28, Decl. Uni.: 29, Protocolo 1º Adicional al Convenio para la protección de los ds. hs. y libertades funda.: 17 y 18, Pacto Inter, de Ds. Eco. so. y cul: 4 y 5.) El orden público, como límite de los Derechos Humanos tiene como características fundamentales(1):

La aplicación de la cláusula de orden público debe respetar rigurosamente las garantías normativas, especialmente los principios de legalidad y jerarquía normativa. A tenor de ellos, deben definirse por la ley los supuestos que dan lugar a la excepción del orden público; las competencias que corresponden a las autoridades administrativas en la adopción de las medidas de que se trate; la imposibilidad de que sus disposiciones violen normas de rango superior, etc.

Debe existir una congruencia y proporcionalidad entre los medios empleados para mantener el orden público y los fines que se deseen alcanzar, referidos necesariamente a la evitación o remedio de efectivos desórdenes.

La aplicación del orden público en la esfera de los derechos fundamentales debe entenderse siempre de carácter excepcional, sin que quepa una aplicación arbitraria, caprichosa o extensiva de esta cláusula.

Los tribunales deben ser en última instancia quienes salvaguarden (especialmente a través de los recursos de constitucionalidad y amparo) los derechos fundamentales ante posibles arbitrariedades de la administración.


B8.2. LAS LIMITACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

DEFINICION
EL ABUSO DE DERECHO COMO LIMITACION EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS
LIMITACIONES EXB8.2. LAS LIMITACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

DEFINICION
EL ABUSO DE DERECHO COMO LIMITACION EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS
LIMITACIONES EXCEPCIONALES


DEFINICION
Las limitaciones son, como ya se ha señalado, aquellas restricciones establecidas por los poderes públicos para el ejercicio de los Derechos Humanos que en ningún caso deben suponer rebasar la especificación del contenido de los mismos en función de sus límites estructurales.

Es especialmente relevante en este aspecto la doctrina del abuso del derecho como limitación de los Derechos Humanos.
En cualquier caso, y como consecuencia del carácter expansivo de los Derechos Humanos, que determina, a su vez, la afirmación del principio "favor libertatis", toda limitación o interpretación de un límite de los Derechos Humanos debe ser realizada restrictivamente, dando, en consecuencia, el mayor grado de ejercicio posible al derechEL ABUSO DE DERECHO COMO LIMITACION EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS
El abuso de derecho significa que ni los poderes del Estado ni los particulares pueden, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los límites intrínsecos en el ejercicio del derecho de que se trate.

El ejercicio de un derecho no debe exceder el uso normal del mismo, de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de ese ejercicio, daños para terceras personas. La doctrina del abuso del derecho, que ha sido elaborada jurisprudencialmente y que luego ha sido recogida normativamente, supone, en última instancia, la idea fundamental de prohibición de transgresión de la naturaleza y del contenido esencial de los Derechos Humanos.

El artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos recoge implícitamente este principio cuando dice: "Nada en la presente declaración...". De modo análogo el artículo 17 de la Convención de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa proclama: "Ninguna de las disposiciones de la presente convención...".

En el sistema jurídico español está también recogido este principio. Así, en el artículo 11 apartado 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1985, que afirma que "Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de poder o entrañen fraude de ley o procesal". El artículo 7, apartado 2º del Código Civil vigente establece por su parte que "la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo."

Una de las manifestaciones del abuso del derecho es la desviación de poder, que ha tenido gran desarrollo doctrinal y jurisprudencial en Francia.

La desviación de poder consiste, en definitiva, en el uso de las facultades discrecionales de la administración para fines diversos de aquellos para los cuales les fueron conferidas(2).

La prohibición del abuso del derecho está reconocida en el sistema jurídico español en el artículo 11 apartado 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1985 que establece que "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de la ley o procesal". Por su parte, el artículo 7.2 del Código Civil español vigente establece que "La ley no ampara al abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo...".

LIMITACIONES EXCEPCIONALES
DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION

DEFINICION
En determinadas situaciones excepcionales, en que está en peligro la vida del estado, se prevé por parte de las legislaciones de los Estados medidas de suspensión temporal de los Derechos Humanos(3).

En unos casos esas restricciones suponen una reformulación del contenido del derecho de que se trate, como el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad personal frente a las detenciones gubernativas.

En otros casos no hay una transformación del contenido, sino la pérdida de una garantía, como es el caso del derecho al secreto de las comunicaciones.
CARACTERES
Los caracteres básicos de esas limitaciones excepcionales son las siguientes(4):

Sólo pueden ser tomadas cuando circunstacias extraordinarias hacen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes.

Las restricciones en el ejercicio de los derechos lo son frente a los poderes públicos y no frente a los particulares, como -por ejemplo- en el derecho a la intimidad frente al allanamiento de morada.

Mantenimiento del principio de legalidad, y por tanto, mantenimiento también de la prohibición de la arbitrariedad por parte de los poderes del Estado.

Posibilidad de exigir responsabilidades por abuso de poder durante el tiempo de duración de las limitaciones excepcionales de los derechos fundamentales.

El carácter excepcional de las restricciones, quedando limitadas a conseguir el restablecimiento de la normalidad constitucional.

Las limitaciones excepcionales no interrumpen el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.

Mantenimiento de la tutela jurisdiccional de los derechos.

Obligatoriedad de interpretación restrictiva, por parte de los tribunales y órganos de la administración de las medidas legales excepcionales limitativas de derechos.

Muchos derechos no pueden estar comprendidos en la suspensión temporal de los derechos, como sucede con el derecho a la vida o a la integridad física.

Las causas que pueden justificar la suspensión de los derechos deben estar aprobadas por ley votada por el poder legislativo, y, en cualquier caso, basadas en la Constitución.

Las causas de la suspensión deben ser claras y concretas, sin posibilidad de interpretación equívoca.

Solamente pueden ser causas de suspensión las reputadas como muy graves.

La limitaciónCLASIFICACION
Existen tres clases o formas de restricción temporal excepcional de los Derechos Humanos:

El estado de alarma, que hace referencia a la existencia de situaciones excepcionales de catástrofes, crisis sanitarias, etc...

El estado de excepción que supone la respuesta institucional a las alteraciones graves de orden público.

El estado de sitio, que representa la defensa constitucional ante los actos de fuerza que, procedentes del exterior o del interior del país, amenacen la integridad o independencia de la nación o su orden constitucional.

En el sistema jurídico español la Constitución regula las limitaciones extraordinarias de los derechos fundamentales en dos artículos: el 116 que establece la forma de decretar los tres supuestos excepcionales de limitación de derechos, y el capítulo V del Título I de la CE de 1978, que lleva el rótulo: "De la suspensión de los derechos y libertades" y que comprende un sólo artículo: el artículo 55. El desarrollo normativo de ambos está en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio.

Según la Constitución -artículo 116,2- el estado de alarma se declara por el Gobierno mediante Decreto acordado por el Consejo de Ministros por un plazo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuyo consentimiento no puede ser prorrogado.

Según la Constitución -artículo 116,3- el estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, con previa autorización del Congreso de los Diputados.

La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente:

los efectos del mismo

el ámbito territorial al que se extiende

y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con idénticos requisitos que el estado de alarma.

Según el artículo 116,4 de la Constitución, el estado de sitio será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno, siendo el Congreso quien determine su ámbito territorial de aplicación, su duración y condiciones.

Según el artículo 55 de la Constitución, cuando se decrete el estado de excepción y de sitio pueden ser suspendidos los derechos reconocidos en los artículos siguientes:

Artículo 17: derecho a la libertad y seguridad.

Artículo 18, apartados 2 (derecho a la inviolabilidad del domicilio) y 3 (derecho al secreto de las comunicaciones).

Artículo 19 (derecho de libre residencia y derecho de libre desplazamiento).

Artículo 20 apartados:

1 a, Derecho a la libertad de expresión.

1 d, Derecho a la información activa y pasiva.

5 Posibilidad de secuestro de publicaciones sólo por orden judicial.

Artículo 21: derecho de reunión.

Artículo 28, apartado 2 (derecho de huelga).

Artículo 37, apartado 2 (derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo).

Hay, sin embargo, una excepción para el estado de excepción en virtud de lo preceptuado en el artículo 55, 1 de la Constitución: el apartado 3 del artículo 17 que comprende los siguientes derechos:

Derecho a ser informado de forma inmediata de los derechos que amparan al detenido y de las razones de su detención.

Derecho a negarse a declarar.

Derecho a la asistencia de letrado.

Se garantizan los derechos temporalmente limitados respecto de los abusos de poder con la afirmación genérica del artículo 116, apartado 6 de la Constitución que establece que "la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificaran el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes" y con la concreta afirmación de la posibilidad de exigir responsabilidad criminal por la violación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. (Artículo 55.2 de la CE).

de los Derechos Humanos debe ser lo más reducida posible en el tiempo y en el espacio, y sin posibilidad de prórroga.


B8.3. LAS LIMITACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS PARA DETERMINADOS GRUPOS DE PERSONAS
Existe el reconocimiento en las normas internacionales y en las ordenamientos jurídicos internos, entre ellos el español, de la posibilidad de establecer restricciones por parte de la legislación de los Estados, en situaciones normales, al ejercicio de los derechos de reunión, sindicación, asociación y huelga para los funcionarios en general y en especial para los miembros del cuerpo de policía y para los miembros de las fuerzas armadas:

En relación a los derechos de reunión, asociación, y sindicación, el artículo 11,2 de la Convención de Roma del 50, afirma:

...El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.

En relación a los derechos de asociación y de sindicación el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, artículo 22, 2, establece: ...

Más severo es el artículo 16,3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues prevé no sólo la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio del derecho de asociación por parte de los militares y miembros del cuerpo de policía, sino incluso la posibilidad de privación del ejercicio del derecho de asociación.

En relación al ejercicio de derechos económicos también se prevén restricciones: así, el artículo 8,2 del Pacto Internacional de derechos eco- sociales y culturales, reconoce la posibilidad de establecer restricciones para los derechos de sindicación y huelga por parte de los militares, cuerpo de policía y funcionarios en general.

En la CE se recogen las siguientes limitaciones especiales para el ejercicio de los derechos de determinados grupos de personas:

En relación al derecho de sufragio, el artículo 70.1.e) hace referencia a los militares profesionales y miembros de las Fuerzas de Seguridad y Policía del Estado, como personas inelegibles.

En relación al derecho de petición el artículo 29.2 de la CE establece que "Los miembros de las fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica".

En relación al derecho a la sindicación el artículo 2B8.1 de la CE establece que "...La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos".


B9. EVOLUCION HISTORICA DE LOS DERECHOS HUMANOS A TRAVES DE SUSFORMULACIONES POSITIVAS: LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS
DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
B9.1. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA EDAD ANTIGUA
B9.2. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA EDAD MEDIA
B9.3. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN LOS SIGLOS XVI, XVII Y XVIII
B9.4. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XIX
B9.5. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XX
NOTAS DEL CAPITULO B9


DEFINICION
Se denominan aquí declaraciones de Derechos Humanos todo aquel conjunto de formulaciones solemnes en que se recoge un catálogo de Derechos Humanos con carácter unitario; es decir, entendemos aquí la expresión "declaraciones de Derechos Humanos" en su acepción más amplia. Acepción que comprende, a su vez, las siguientes:

Las declaraciones de carácter histórico. Dentro de ellas se encuentran:

Los textos legales comprendidos en el periodo de la prehistoria de los derechos humanos (desde la edad antigua hasta el siglo XVII) y que de alguna forma hacen referencia a cuestiones pertenecientes a lo que hoy denominamos derechos humanos.

Las modernas declaraciones de derechos humanos, que constituyen las primeras formulaciones propiamente dichas de los derechos humanos. De todas ellas la más importante, por la influencia posterior que ha tenido es la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.

Las declaraciones de derechos humanos en sentido estricto; es decir, aquellos actos solemnes por virtud de los cuales organizaciones intergubernamentales, -bien en el ámbito universal, bien en el ámbito regional- o bien organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, proclaman su adhesión y apoyo a principios generales y a concretos derechos humanos, que se juzgan de gran valor y perdurabilidad, pero que no son adoptados con la formalidad y sobre todo con el valor jurídico vinculante de los Tratados internacionales y de las normas jurídicas estatales. De estas declaraciones la más importante es, sin duda, la Declaración Universal de Derechos Humanos, a la que nos referiremos de forma más extensa más adelante.

Las declaraciones de derechos humanos, en sentido estricto, de caracter especial, formuladas por organizaciones internacionales interestatales, universales y regionales. Son aquellas declaraciones que se denominan especiales porque no recaen sobre la generalidad de los derechos humanos, sino exclusivamente sobre algún determinado derecho. Es, por ejemplo la Declaración de Naciones Unidas de los Derechos del Niño. (1959).

Los textos legales o normas de Derecho Internacional, como son las Convenciones, Tratados o Pactos sobre derechos humanos, como es, por ejemplo, la Convención Americana de derechos Humanos (1969).

Las Resoluciones, Acuerdos, Recomendaciones y directivas tomados por organismos pertenecientes a organizaciones internacionales de carácter universal y regional. Como, por ejemplo, la recomendación del Consejo de Europa sobre Objeción de conciencia al servicio miitar. Se trata de fuentes del derecho internacional que, sin ser directamente obligatorias para los Estados, si lo son de forma indirecta, en cuanto que inspiran la dirección que deben tomar las legislaciones internas.

Los textos legales constitucionales, en que aparecen históricamente expresados los derechos humanos como derechos fundamentales, a partir de las postrimerías del siglo XVIII, durante el siglo XIX y sobre todo, a partir de la segunda mitad del siglo XX.


CARACTERES
Como características básicas de las declaraciones de derechos humnaos se pueden señalar las siguientes:

Son fruto de una lucha de siglos por arrancar parcelas de poder al Estado.

Son formas de deber ser, en las que se recogen las exigencias de potencialidades de la persona humana y de los grupos sociales, en cuanto que formas de poder social que se reivindican como alternativa frente al ser de las formas del poder social de dominación.

Son reflejo de las luchas y situaciones sociales de conflicto existentes en cada momento histórico.

Son textos -declaraciones formales, normas de derecho internacional y constituciones- donde se proclaman formalmente los derechos con la pretensión de su mejor garantía en virtud de su proclamación y reconocimiento escrito.

Constituyen un fenómeno historico, tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista de contenido o material:

Formalmente, el hecho de inscribir los derechos humanos en documentos constitucionales aparecen una particular circunstancia histórica, cuando los hombres creen que esa consignación escrita va a ser idónea para dar vigencia a los derechos humanos.

Materialmente, el contenido de esa declaración escrita entraña también un hecho histórico, cual es el de precisar unos determinados derechos que responden a las pretensiones y a la situación de los hombres de la época y que se tiñen de la ideología vigente en el medio en que se producen.

Reflejan las formas filosóficas e ideológicas existentes en cada momento histórico. Así, por ejemplo, la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano es fruto del pensamiento liberal burgues individalista.

Su sucesión histórica muestra una clara evolución de lo particular a lo general y de lo asistemático a lo sistemático.

Demuestran en su evolución una progresiva universalización. Así, del reconocimiento de determinados derechos y sólo respecto determinadas personas, se ha ido pasando al reconocimiento de la igualdad del género humano.

Determinan una progresiva ampliación del número y del contenido de los derechos reconocidos.

En las declaraciones se produce una progresiva expansión del campo territorial y personal de la protección jurídica de estos derechos, que en un primer momento es regional y circunscrita a ciertos sectores de la población; después se hace nacional y general, y en nuestos días llega a tener carácter internacional y universal.

Existencia de un progresivo reconocimiento de mayor número de garantías de los derechos, tanto institucionales como no institucionales, y tanto jurídicas como extrajurídicas.

Surgimiento de nuevos derechos reconocidos que constituyen especificaciones de derechos preexistentes.

CLASIFICACION
Se pueden hacer varias clasificaciones o formas de ordenar históricamente las diversas declaraciones. Teniendo en cuenta la finalidad de la obra y su carácter de generalidad se ha preferido clasificar los derechos humanos en unos pocos grandes apartados, que se corresponden a las diversas fases de evolución de la Historia de los Derechos Humanos:

Las declaraciones de derechos en la Edad Antigua y en la Edad media, que constituyen lo que podría denominarse, la "Prehistoria de los derechos Humanos".

Las declaraciones en la Edad moderna, -a partir de la cual se puede hablar ya con propiedad de la Historia de los Derechos Humanos-, que comprende las declaraciones de los siglos XVI, XVII y XVIII, y que hace referencia a los diversos modelos de evolución de los derechos: el modelo inglés, el modelo angloamericano, el modelo frances y el modelo iberoamericano.

Las declaraciones en la Edad Contemporánea, que comprende:

Los derechos humanos en el siglo XIX

Los derechos Humanos en el siglo XX

Es en este último siglo en el que, por así decirlo, se produce la "explosión" generalizada de las declaraciones de derechos a partir de una declaración básica: La Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por las Naciones Unidas en Paris, el 10 de Diciembre de 1948.

B9.1. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA EDAD ANTIGUA
En la Edad Antigua el concepto de personalidad -y de los derechos que le son inherentes-, es desconocido.

La libertad, en su concepción primitiva, "mágica", era autoritaria: venía de los dioses y se dirigía a los hombres a través de otros hombres; pero desconociendo siempre el diálogo. El logos divino expresaba por si sólo la profundidad del ser del hombre.

Por otra parte, la confusión entre lo humano y lo divino, lo sacro y lo profano impidió una real autonomía individual y una concepción profunda y operativa de la libertad personal. El poder político y el poder religioso venían a ser una misma cosa.

Por otra parte toda la existencia del hombre era, esencialmente, política, es decir, comunitaria. La comunidad -el grupo histórico- se imponía al individuo con una fuerte presión social y con un control en el que los elementos prohibitvos y sancionadores no estaban, como están hoy, suficientemente diferenciados.(1)

Sin embargo puede afirmarse que hay algunos datos que permiten afirmar el comienzo, aún en grado muy incipiente, del reconocimiento de la dignidad de la persona humana:

En el prefacio del Código de Hammurabi se dice:

Entonces [los dioses] ANU y BEL complacieron a la carne de los hombres llamándome a mí, el dios temido Hammurabi, para establecer justicia en la tierra, para destruir lo ilegítimo y los males y para contener al poderoso en su opresión del débil.(2)

Hegel caracterizó equivocadamente los imperios orientales del mundo antiguo, en su obra La razón en la historia, como regímenes patriarcales en los que "el sujeto no ha adquirido todavía su derecho y lo que reina es más bien un orden ético inmediato y desprovisto de leyes". (3)
Sin embargo, el filósofo chino contemporáneo Chun-Shu-lo señala que la idea de los derechos humanos se desarrolló muy pronto en China, y desde muy temprano se estableció el derecho del pueblo a rebelarse contra los emperadores tiránicos. El término "revolución" no se consideraba peligroso, sino que a él se asociaban altos ideales, y se le usó constantemente para referirse al justificable derecho que el pueblo tiene de derrocar a los malos soberanos. (4)
En la Antigüa China el emperador tiene un deber para con el cielo: tiene que cuidar de los intereses de su pueblo. Amando a su pueblo es como el emperador acata la voluntad del cielo. Por eso se dice en el Libro de la Historia (que es una antigua obra clásica) que "el cielo ama a su pueblo, y el soberano debe obedecer al cielo". Cuando el soberano no gobierna ya para el bien del pueblo, éste tiene derecho a rebelarse contra él y destronarlo ".(5)


Mencio (372-289 a de C.), discípulo de Confucio, sostuvo con firmeza que un gobierno tiene que actuar por la voluntad del pueblo. "El pueblo -dijo- es de primera importancia. El Estado es de menor importancia. El Soberano es el de menor importancia". (6)
B9.2. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA EDAD MEDIA
Hasta Edad Media no encontramos antecedentes claros de los derechos humanos. En esta época, aunque de forma fragmentaria y con significación equívoca, aparecen recogidos una serie de derechos que pueden ser considerados antecedentes de los derechos fundamentales. Ese reconocimiento se realiza en los fueros, que son los que regulan la adquisición y garantía de los derechos.

Como caracteres comunes a los textos jurídico-normativos medievales, contemplados desde la perspectiva de la historia de los derechos humanos, se pueden señalar los siguientes:

Se producen como consecuencia del paso del régimen feudal al régimen estamental.

Constituyen una garantía y un límite frente al poder real de unos derechos reconocidos.

Se constituyen en el punto de partida para el reconocimiento posterior de nuevos derechos y nuevas reivindicaciones extendidas a sectores cada vez más amplios de la población.

Son un fenómeno común a todo el territorio europeo:

En España se pueden señalar, entre otros, los siguientes textos básicos: El Pacto convenido en las Cortes de León en 1188 entre Alfonso IX y su reino, El Privilegio General de Aragón de 1283, otorgado por Pedro III en las Primeras Cortes de Zaragoza, los Privilegios de la Unión Aragonesa de 1286, el Acuerdo de las Cortes de Burgos de 1301, el Acuerdo de las Cortes de Valladolid de 1322, el Fuero de Vizcaya de 1452 y las Partidas.

En Francia encontramos los siguientes textos: las cartas de las comunas urbanas, como la Gran Carta de Saint Gaudens de 1203.

En Italia el Cuarto Consejo Laterano de 1215.

En Inglaterra la Carta Magna de 1215.

En Hungría la Bula de Oro de 1222.

En Suecia los Capítulos del rey de las Leyes de los Condados Suecos, del siglo XIV....

Constituyen un antecedente del moderno constitucionalismo y suponen el inicio del principio de legalidad como garantía de los derechos reconocidos.

Son derechos pactados entre el soberano y los barones y hombres libres. La masa sometida de los súbditos queda privada de toda eficaz defensa jurídica contra los gobernantes.

Son concesiones que los nobles consiguen arrancar del poder real, como consecuencia de la lucha mantenida entre el rey y la nobleza.(7)

Los siervos no tienen lo que hoy denominamos derechos civiles y políticos. Están siempre sujetos a toda suerte de contratación que sobre ellos hagan los dueños, como venta, donación, cambio, transacción., etc. Los siervos no pueden testar ni casarse sin previo acuerdo de su señor. Están sometidos a la justicia de su amo sin posibilidad de recurso alguno ante otro tribunal. Si la ley establece penas contra los dueños que dan muerte o mutilan a sus esclavos, no es porque se reconozca la personalidad jurídica de éstos, sino porque la finalidad de la ley está en evitar que la sociedad quede privada de un instrumento productivo.

Aunque se trata del reconocimiento formal y escrito de derechos preexistentes de carácter consuetudinario, lo que se pretende es garantizarlos con vistas al futuro, precisamente mediante su formulación y reconocimiento solemne por parte del rey. Aquí podemos encontrar un precedente fundamental de la idea - claramente reflejada posteriormente por el iluminismo francés- de la escrituralidad y publicidad como garantía de los derechos individuales reconocidos en la ley, frente al sistema absolutista, partidario de órdenes secretas e instituciones reservadas.

Se produce un incipiente reconocimiento de los derechos colectivos, en la medida en que se empieza a reconocer la libertad de entidades sociales sobre las cuales el príncipe reconocía no tener poder. Así en la Carta magna inglesa de 1215 se proclama la libertad de la Iglesia de Inglaterra (cláusula 1ª), de la ciudad de Londres y de otras ciudades y villas (cláusula 13).

Se empiezan a reconocer una serie de garantías de los derechos, como la prohibición de arrestos arbitrios (Cláusula 39 del la Carta magna), o la jurisdicción que en materia constitucional ejercía el Justicia Mayor de Aragón, a través de la posibilidad de ejercitar el contrafuero contra aquellas disposiciones del poder público que violasen las franquicias del pueblo.

B9.2. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA EDAD MEDIA
Hasta Edad Media no encontramos antecedentes claros de los derechos humanos. En esta época, aunque de forma fragmentaria y con significación equívoca, aparecen recogidos una serie de derechos que pueden ser considerados antecedentes de los derechos fundamentales. Ese reconocimiento se realiza en los fueros, que son los que regulan la adquisición y garantía de los derechos.

Como caracteres comunes a los textos jurídico-normativos medievales, contemplados desde la perspectiva de la historia de los derechos humanos, se pueden señalar los siguientes:

Se producen como consecuencia del paso del régimen feudal al régimen estamental.

Constituyen una garantía y un límite frente al poder real de unos derechos reconocidos.

Se constituyen en el punto de partida para el reconocimiento posterior de nuevos derechos y nuevas reivindicaciones extendidas a sectores cada vez más amplios de la población.

Son un fenómeno común a todo el territorio europeo:

En España se pueden señalar, entre otros, los siguientes textos básicos: El Pacto convenido en las Cortes de León en 1188 entre Alfonso IX y su reino, El Privilegio General de Aragón de 1283, otorgado por Pedro III en las Primeras Cortes de Zaragoza, los Privilegios de la Unión Aragonesa de 1286, el Acuerdo de las Cortes de Burgos de 1301, el Acuerdo de las Cortes de Valladolid de 1322, el Fuero de Vizcaya de 1452 y las Partidas.

En Francia encontramos los siguientes textos: las cartas de las comunas urbanas, como la Gran Carta de Saint Gaudens de 1203.

En Italia el Cuarto Consejo Laterano de 1215.

En Inglaterra la Carta Magna de 1215.

En Hungría la Bula de Oro de 1222.

En Suecia los Capítulos del rey de las Leyes de los Condados Suecos, del siglo XIV....

Constituyen un antecedente del moderno constitucionalismo y suponen el inicio del principio de legalidad como garantía de los derechos reconocidos.

Son derechos pactados entre el soberano y los barones y hombres libres. La masa sometida de los súbditos queda privada de toda eficaz defensa jurídica contra los gobernantes.

Son concesiones que los nobles consiguen arrancar del poder real, como consecuencia de la lucha mantenida entre el rey y la nobleza.(7)

Los siervos no tienen lo que hoy denominamos derechos civiles y políticos. Están siempre sujetos a toda suerte de contratación que sobre ellos hagan los dueños, como venta, donación, cambio, transacción., etc. Los siervos no pueden testar ni casarse sin previo acuerdo de su señor. Están sometidos a la justicia de su amo sin posibilidad de recurso alguno ante otro tribunal. Si la ley establece penas contra los dueños que dan muerte o mutilan a sus esclavos, no es porque se reconozca la personalidad jurídica de éstos, sino porque la finalidad de la ley está en evitar que la sociedad quede privada de un instrumento productivo.

Aunque se trata del reconocimiento formal y escrito de derechos preexistentes de carácter consuetudinario, lo que se pretende es garantizarlos con vistas al futuro, precisamente mediante su formulación y reconocimiento solemne por parte del rey. Aquí podemos encontrar un precedente fundamental de la idea - claramente reflejada posteriormente por el iluminismo francés- de la escrituralidad y publicidad como garantía de los derechos individuales reconocidos en la ley, frente al sistema absolutista, partidario de órdenes secretas e instituciones reservadas.

Se produce un incipiente reconocimiento de los derechos colectivos, en la medida en que se empieza a reconocer la libertad de entidades sociales sobre las cuales el príncipe reconocía no tener poder. Así en la Carta magna inglesa de 1215 se proclama la libertad de la Iglesia de Inglaterra (cláusula 1ª), de la ciudad de Londres y de otras ciudades y villas (cláusula 13).

Se empiezan a reconocer una serie de garantías de los derechos, como la prohibición de arrestos arbitrios (Cláusula 39 del la Carta magna), o la jurisdicción que en materia constitucional ejercía el Justicia Mayor de Aragón, a través de la posibilidad de ejercitar el contrafuero contra aquellas disposiciones del poder público que violasen las franquicias del pueblo.

B9.3. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN LOS SIGLOS XVI, XVII Y XVIII
Es en la Edad Moderna donde comienza la historia de los derechos humanos.

De acuerdo a tendencias historiográficas contemporáneas, los historiadores y filósofos del derecho que trabajan sobre los derechos humanos, proponen la existencia de tres modelos históricos de aparición de derechos humanos que tendrían lugar a partir del siglo XVII:

El modelo inglés.

El modelo francés.

El modelo de las colonias inglesas de América del Norte.

Para estos autores los tres modelos mencionados son el resultado de otros dos modelos de aparición del Estado en Europa: el insular (inglés) y el continental (francés).

Los modelos históricos de aparición del Estado moderno son identificables porque describen un proceso de aparición de un poder absoluto que hegemoniza la actividad coactiva y represora, terminando con los estamentos medievales y el poder eclesial. Pero ambos procesos se diferencian en que mientras el proceso en Inglaterra se caracteriza por una evolución gradual y continuísta, el proceso en Francia implica una revolución violenta y rupturista. Además, mientras en el inglés, el poder se centra en el Parlamento y se expresa en el Common law, en el francés se propone una división de poderes, una constitución escrita y una declaración solemne de derechos del hombre.

A su vez, los modelos históricos de aparición de los derechos humanos, podemos considerarlos, esquemáti- camente tomando tres criterios para diferenciarlos:

En relación a lo fáctico: la importancia que se concede a la experiencia histórica y a las construcciones racionales.

En el inglés -acorde con su empirismo- la experiencia histórica es fundamental para las teorías posteriores; en el francés -acorde con su racionalismo- las teorías anteceden a la experiencia. Y en el de las colonias inglesas -acorde a su sincretismo- toman "argumentos históricos como puntos de partida y argumentos racionales como punto de llegada".(8)

En relación a las teorías éticas: la distancia o proximidad con las religiones y el iusnaturalismo. En el inglés, no hay reminiscencias de teorías religiosas o iusnaturalista previas. En el francés y en el de las colonias inglesas, por el contrario, es importante la influencia del iusnaturalismo racionalista o protestante y del humanismo laico, además de la mutua influencia de uno y otro modelo.

En relación a la legislación emergente: la amplitud de las declaraciones en relación a los titulares: localismo y/o universalismo. En el inglés y en el de sus colonias, las declaraciones tienen un marcado alcance local, que a nuestro juicio incluso consideramos tienen un marcado carácter etnocéntrico. En el modelo francés, por el contrario, destaca la proyección universalista.

Vistas las diferencias entre los tres modelos, se podrían mostrar por lo menos dos elementos comunes en los diferentes modelos de aparición de los derechos humanos: uno, de carácter axiológico; otro, de carácter antropológico: el liberalismo y el individualismo (9):

El liberalismo político o francés no demorará en convertirse en un liberalismo económico o inglés, según distingue Touchard (10). Antecedentes de este paso podemos encontrarlos en el artículo 17 de la Declaración de 1789, cuando por influencia de los fisiócratas se considera a la propiedad un derecho sagrado e inviolable, relevancia semejante a la otorgada por Locke a este derecho.

El individualismo común a uno y otro modo de liberalismo será el propuesto por Hobbes, como la antítesis al colectivismo, el corporativismo medieval o sociedad estamental. Este elemento que desempeñó al comienzo un papel renovador o progresista, pronto se manifestará como arma dilecta para los conservadores o quienes pretendan mantener el status quo, impidiendo la libertad de aso- ciación a nivel interno, y negándose a reconocer la posible titularidad de derecho de otras sociedades políticas, pueblos o naciones a nivel internacional.

Consideramos que estos dos factores, desde el comienzo generaron desigualdades crecientes en la sociedad. Por ejemplo, en las colonias inglesas de América del Norte, los indios y negros no estaban amparados por las declaraciones de derechos naturales de los "nacidos ingleses" (sic). Por cuanto, desde el comienzo, estas declaraciones sólo pudieron ponerse en práctica con una constante apelación a la violencia o coacción armada contra quienes resultaban desfavorecidos en tales circunstancias. Consideramos, en consecuencia, que el belicismo es un tercer elemento común a los tres modelos propuestos.

No obstante la doctrina dominante, consideramos que se puede proponer un cuarto modelo histórico de aparición de los derechos humanos, que corresponde a la legislación indiana de los siglos XVI y XVII.(11)

Tal legislación es el resultado de las críticas de la Escuela de Salamanca al poder imperial y papal por el modo de colonizar y evangelizar América. Esta Escuela, con Francisco de Vitoria a la cabeza, concibe una relación armónica de todo el orbe regido por el derecho a la comunicación, clave para la relación entre hombre y pueblos en lo ético y económico. A la vez delimitan las condiciones para una guerra justa, como último acto de justicia punitiva, que sólo podía ser tal en tanto que defensiva, etc./


Este modelo tendría la ventaja de superar desde sus planteamientos teóricos el individualismo posesivo y belicista de los tres señalados con anterioridad, pero tiene en contra la escasa o nula concreción histórica que llegó a tener en su época, además de su temprana desaparición.

Por consiguiente, es de gran interés para la historia de los derechos humanos la fuerte corriente doctrinal que, en el siglo XVI, se produce a partir de la llegada de los españoles a América, a propósito de la legitimidad de la conquista y del trato que aquellos deben dar a los indígenas.

Dos autores son imprescindibles, uno es Francisco de Vitoria, fundador del moderno Derecho internacional y el otro es el Padre Fray Bartolomé de Las Casas, defensor de los derechos de los indios:

Francisco de Vitoria, a partir de 1526 y hasta su muerte que tiene lugar veinte años después, produce en Salamanca, sus Reelectiones.

En ella, podemos encontrar una serie de enunciado de derechos que constituyen el principal fundamento ético para el establecimiento de una serie de derechos -que hoy denominamos fundamentales- por parte de la Corona española, y que culminan en las llamadas Leyes nuevas de las Indias, de 1542, y de un modo más matizado en las Ordenanzas de descubrimiento... de 1573. (12)

En ella vemos también anunciados una serie de derechos que más tarde veremos consagrados en la Declaración Universal de 1948, como el Derecho a la vida, el derecho a la igualdad...(13)

El padre Fray Bartolomé de Las Casas, en su obra De Regia Potestate tiene un pensamiento cuyo valor programático y político es verdaderamente excepcional. Incluso ha podido ser considerado, con razón precursor, no sólo de la teoría actual de los derechos humanos centrada en los derechos de los pueblos, en cuanto que derechos de la tercera generación sino también de la doctrina de la Teología de la Liberación.

Incluso algún autor, como Luciano Pereña, basándose en la gran riqueza de contenido de los textos lascasianos y en la actualidad de su pensamiento, ha elaborado, a partir fundamentalmente de los textos de la obra De Regia Potestate, una Carta de Derechos y Deberes del ciudadano. En ella aparecen, junto con los hoy denominados derechos civiles y políticos, derechos que aún hoy pugnan por tener un reconocimiento y garantía plena en las legislaciones internas y en el orden internacional. En el pensamiento de Las Casas estarían en consecuencia ya anunciados, de un lado, los derechos que hoy denominamos de primera, segunda y tercera generación y de otro, las garantías de los mismos.

Algunos de esos derechos y garantías serían los siguientes (14):

En relación a los derechos de la primera generación:

Nadie puede ser sometido a tratamientos inhumanos.(Número 8).

Nadie puede ser coacciónado a aceptar una religión determinada. (Número 11).

Por diferencias de religión o cultura nadie puede ser privado de su libertad personal ni de la posesión de sus bienes. (Número 13).

En relación a los derechos de la segunda generación:

Por derecho natural y de gentes, todos los bienes son comunes y pertenecen a la comunidad. Originariamente, todas las cosas tienen una función social. La persona, sin distinción de raza, religión o cultura, tiene derecho a apropiarse de las cosas conforme a derecho (Número 20).

En relación a los derechos de la Tercera generación:

Todo hombre tiene derecho a la paz y convivencia pacífica entre los ciudadanos (Número 16).

En relación a las garantías de los Derechos Humanos:

El reconocimiento del principio "Favor libertatis": "En caso de duda se ha de sentenciar en favor de la libertad" (Número 26).

Nadie puede ser condenado, gravado o limitado en sus derechos a la vida, a la libertad o a los bienes particulares sin haber sido citado, oído y defendido. (Número 27).

Reconocimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas: "El ciudadano únicamente puede ser juzgado y condenado de acuerdo con las leyes". (Número 34).

Como caracteres básicos de las declaraciones de derechos humanos de los otros tres modelos, es decir, del modelo inglés, del modelo americano y del modelo francés en este período, se pueden señalar las siguientes:

Los derechos individuales tienen como fundamento, de un lado la destrucción de las bases que sustentaban el complejo de los derechos medievales, y de otra, el nacimiento de nuevos supuestos de índole ideal y social.(15)

Las primeras tablas de derechos en sentido moderno son los "bills" de las colonias americanas al separarse de la metrópoli. Aunque evidentemente influidos por el sistema del Common Law británico, y representando en muchos aspectos una decantación del mismo, las declaraciones americanas significan, con todo, algo nuevo en la historia, pues no se apela al derecho histórico ni a la tradición, sino a los derechos de la naturaleza humana y de la razón; no aparecen como emanación de un orden concreto, sino como supuesto de todo orden.(16)

Los derechos y libertades fundamentales recogidos en los textos constitucionales franceses y americanos son fundamentales, porque han pasado a través de su copia y adaptación (junto con su inspirador los textos ingleses), a estar presente en la órbita constitucional de los diferentes estados en los dos siglos siguientes.(17)

Las principales declaraciones de esta época se pueden clasificar en tres grandes bloques, que se corresponden a las tres grandes modelos históricos de los derechos humanos y que constituyen las tres grandes líneas de evolución de los derechos: las declaraciones inglesas, las declaraciones angloamericanas y las declaraciones francesas.1. LAS DECLARACIONES INGLESAS
Las declaraciones inglesas presentan los siguientes caracteres:

Son textos legales. Se trata de auténticas normas juridico-positivas y no meras declaraciones de derechos en sentido estricto.

Se trata de normas de derecho constitucional -de derecho constitucional consuetudinario- que en este sentido, constituyen la referencia de interpretación y de aplicación de cualquier otra norma.

Se trata de textos legales que recogen derechos que proceden del derecho consuetudinario inglés, remontándose su origen a textos medievales (como la importante Carta Magna de 1215) e incluso a épocas anteriores.

Se trata del reconocimiento de derechos que si en la Edad Media iban sólo referidos a determinado grupos de personas, como los nobles, se generalizan ahora a todos los súbditos.

Representan el triunfo del Parlamento sobre la Corona, lo que supone que todos los poderes, incluido el poder real, deben estar sometidos a la ley dada por el Parlamento.

Reconocen una serie de garantías, entre las cuales figuran como especialmente importantes, además del ya referido reconocimiento del principio de legalidad, la garantía del Habeas Corpus.

Se reconoce en ellas el papel de los jueces, en cuanto que órganos independientes, como elemento esencial de protección de los derechos fundamentales.

Los grandes textos ingleses son los siguientes:

La Petititon of Rights, de 1628, que protege los derechos personales y patrimoniales.

El Habeas Corpus Act, de 1679, que tiene una significación trascendental, por cuanto establecía que la detención de una persona no podía ser realizada sin un previo mandamiento judicial y obligaba a someter a la persona detenida al juez ordinario dentro del plazo de viente días.

La Declaration ofB9.3.2. LAS DECLARACIONES ANGLO-AMERICANAS
Las declaraciones angloamericanas presentan los siguientes caracteres:

En buena medida responden sus características a las propias de las declaraciones inglesas, de las que derivan directamente.

Responden, sin embargo, a las circunstancias pecualiares de las colonias americanas respecto de la metrópoli. En este sentido aparecen, como especialmente significativos algunos derechos, como es el caso, por ejemplo del derecho a la libertad religiosa.

Los principales textos angloamericanos son los siguientes:

La Declaración más importante, por su influencia posterior es la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776, que era la colonia más grande y la que fue la dirigente en las innovaciones constitucionales. Fue redactada por el agricultor-abogado George Mason y sirvió de modelo para la Declaración de Derechos de los otros estados, de la posterior Declaración de Derechos Federal de 1791 y de la famosa Declaración adoptada por la Francia revolucionaria en 1789: la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Los caracteres básicos de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia son los siguientes (18):

Muchos de sus artículos especifican los principios básicos del gobierno: igualdad humana, el derecho a la revolución, gobierno de la mayoría, reconocimiento del principio de división de poderes, y la superioridad del poder civil sobre el militar.

El resto de los artículos exponen una lista de derechos y garantías:

- Reconocimiento del derecho de sufragio.

- La libertad de prensa se promete como "uno de los pilares de la libertad".

- Se reconoce el derecho a la libertad de religión de acuerdo a los dictados de la propia conciencia (artículo 16).

- Se incluyen también algunas garantías en materia penal:

.. Entre las garantías del acusado se incluye el no ser obligado a incriminarse a sí mismo.

.. El derecho a ser informado sobre la naturaleza y causa del arresto.

.. El derecho a un juicio con jurado rápido y libre de fianzas y multas excesivas.

.. Prohibición de las penas crueles.

La Constitución Americana, escrita en Filadelfia en 1787, en sus siete concisos artículos, establece una serie de garantías:

Una garantía para la libertad personal apoyado por el Habeas Corpus.

La seguridad de ser juzgado mediante un juicio con jurado.

Se prohiben los mandamientos de confiscación y leyes "ex post facto".

El proceso de ratificación por parte de los estados puso de relieve la demanda de una declaración de derechos más explícita. La Declaración de Derechos federal fue formulada por James Madison y constituye la Declaración de Derechos aprobada en 1791, que dispuso entre otras cosas (19) :

La prohibición al Congreso de establecer una religión particular.

Reconocimiento de la libertad de cultos.

Reconocimiento del derecho de reunión.

Reconocimiento del derecho a la indemnización en caso de daños producidos por el gobierno.

Prohibición de acuartelamiento de soldados durante la paz con propietarios de casas que no lo desearan.

Garantía de juicios civiles con jurado.

Repetición de los grandes derechos dentro del proceso criminal asegurados por la Declaración de Derechos de Virginia, añadiendo además, el derecho a tener abogado defensor y reconocimiento del principio "Non bis in idem".

Prohibición de privación de bienes o de la vida sin el debido proceso penal.

Prohibición de tomar la propiedad privada para uso público sin justa compensación.

Rights, de 1689, que confirmaba los derechos ya consagrados en los textos anteriores.





B9.3.1. LAS DECLARACIONES INGLESAS
B9.3.2. LAS DECLARACIONES ANGLO-AMERICANAS
B9.3.3. LAS DECLARACIONES FRANCESAS




B9.3.2. LAS DECLARACIONES ANGLO-AMERICANAS
Las declaraciones angloamericanas presentan los siguientes caracteres:

En buena medida responden sus características a las propias de las declaraciones inglesas, de las que derivan directamente.

Responden, sin embargo, a las circunstancias pecualiares de las colonias americanas respecto de la metrópoli. En este sentido aparecen, como especialmente significativos algunos derechos, como es el caso, por ejemplo del derecho a la libertad religiosa.

Los principales textos angloamericanos son los siguientes:

La Declaración más importante, por su influencia posterior es la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776, que era la colonia más grande y la que fue la dirigente en las innovaciones constitucionales. Fue redactada por el agricultor-abogado George Mason y sirvió de modelo para la Declaración de Derechos de los otros estados, de la posterior Declaración de Derechos Federal de 1791 y de la famosa Declaración adoptada por la Francia revolucionaria en 1789: la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Los caracteres básicos de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia son los siguientes (18):

Muchos de sus artículos especifican los principios básicos del gobierno: igualdad humana, el derecho a la revolución, gobierno de la mayoría, reconocimiento del principio de división de poderes, y la superioridad del poder civil sobre el militar.

El resto de los artículos exponen una lista de derechos y garantías:

- Reconocimiento del derecho de sufragio.

- La libertad de prensa se promete como "uno de los pilares de la libertad".

- Se reconoce el derecho a la libertad de religión de acuerdo a los dictados de la propia conciencia (artículo 16).

- Se incluyen también algunas garantías en materia penal:

.. Entre las garantías del acusado se incluye el no ser obligado a incriminarse a sí mismo.

.. El derecho a ser informado sobre la naturaleza y causa del arresto.

.. El derecho a un juicio con jurado rápido y libre de fianzas y multas excesivas.

.. Prohibición de las penas crueles.

La Constitución Americana, escrita en Filadelfia en 1787, en sus siete concisos artículos, establece una serie de garantías:

Una garantía para la libertad personal apoyado por el Habeas Corpus.

La seguridad de ser juzgado mediante un juicio con jurado.

Se prohiben los mandamientos de confiscación y leyes "ex post facto".

El proceso de ratificación por parte de los estados puso de relieve la demanda de una declaración de derechos más explícita. La Declaración de Derechos federal fue formulada por James Madison y constituye la Declaración de Derechos aprobada en 1791, que dispuso entre otras cosas (19) :

La prohibición al Congreso de establecer una religión particular.

Reconocimiento de la libertad de cultos.

Reconocimiento del derecho de reunión.

Reconocimiento del derecho a la indemnización en caso de daños producidos por el gobierno.

Prohibición de acuartelamiento de soldados durante la paz con propietarios de casas que no lo desearan.

Garantía de juicios civiles con jurado.

Repetición de los grandes derechos dentro del proceso criminal asegurados por la Declaración de Derechos de Virginia, añadiendo además, el derecho a tener abogado defensor y reconocimiento del principio "Non bis in idem".

Prohibición de privación de bienes o de la vida sin el debido proceso penal.

Prohibición de tomar la propiedad privada para uso público sin justa compensación.








B9.3.3. LAS DECLARACIONES FRANCESAS
Las principales declaraciones francesas de la época son las siguientes:

La Declaración de derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Sus caracteres básicos son los siguientes:

Su origen histórico es muy discutido. Sin poder entrar en el fondo de la cuestión puede afirmarse tres posturas básicas (20):

La doctrina de Jellinek, para quien la Declaración francesa copió documentos norteamericanos que a su vez surgieron ideológicamente de las concepciones puritanas mayormente inspiradas por Lutero.
La doctrina francesa, a partir de las tesis de Boutmy polemizando con Jellinek, que desecha tanto la paternidad americana como germánica de su clásica declaración, insistiendo en el dato de que derivó principalmente de la literatura europea, y especialmente del pensamiento ilustrado francés del siglo XVIII.
La doctrina ecléctica, consistente en afirmar que son compatibles tanto el criterio de Jellinek como la tesis opuesta.
Consta de 17 artículos en los que en formulas casi esquemáticas están condensados los derechos individuales y una serie de garantías.

Los derechos reconocidos son fundamentalmente los siguientes:

El derecho a la propiedad, que figura en primer lugar. (Artículo 2).

La libertad; es decir, lo que hoy denominamos derechos de libertad, (Artículo 2).

La seguridad; es decir, lo que hoy denominamos derecho a la seguridad personal. (Artículo 2).

El hoy denominado derecho a la libertad de expresión. (Artículo 11).

El derecho a la libertad de conciencia y religión. (Artículo 10).

Entre las garantías de los derechos figuran las siguientes:

El reconocimiento del hoy denominado principio de legalidad de los delitos y de las penas. (Artículo 8).

La resistencia la opresión, que el artículo 2 reconoce, considerándolo como un derecho.

Las declaraciones de 1791 y 1793

Estas declaraciones son interesantes en la medida en que en ellas empieza a haber un tímido intento de comienzo de reconocimiento de derechos que hoy denominamos económicos, sociales y culturales.
B9.4. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XIX
Durante el siglo XIX se producen una serie de declaraciones de derechos cuyos caracteres básicos son los siguientes:

Están vinculadas al movimiento constitucional, típico de la época. Son declaraciones constitucionales de signo liberal.

Se sigue la línea marcada por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, pero se distancian en cierto modo de ella en los siguientes elementos:

Se empieza abandonar el tono filosófico abstracto. Se inicia una línea de especificación de derechos. Es el proceso de positivación constitucional de los derechos.

Los Derechos Humanos ya no son referidos a todos los hombres en general, sino a los ciudadanos de un determinado país. Es el proceso de subjetivización.

Se empiezan a especificar garantías de los derechos. Es el proceso de positivación de las garantías.

Se empiezan a ampliar los concretos derechos reconocidos. Es el proceso de expansión de los derechos. Especialmente importante es el proceso de expansión referido, desde la segunda mitad del siglo XIX, a los derechos económicos, sociales y culturales. Y ello como consecuencia de la presión social ejercida por las reivindicaciones obreras y por diversas ideologías de carácter social.

Como principales declaraciones en el siglo XIX pueden citarse, entre muchas otras, las siguientes:

La Constitución francesa de 1848.

La Constitución de Cádiz de 1812.

La Constitución de la Monarquía Española de 18 de Junio de 1837.

La Constitución española de 23 de mayo de 1845.

La Constitución de la Monarquía Española de 1856.

La Constitución de la Nación Española, de 1 de Junio de 1869.

El Proyecto de Constitución Federal de la República Española, de 17 de julio de 1873.

La ConstiB9.5. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XX
Es aquel conjunto de declaraciones, en la acepción más amplia de la palabra, que surgen en el presente siglo, como consecuencia, tanto de la evolución interna de los estados, como de las profundas transformaciones en las relaciones internacionales.

Como características de estas declaraciones pueden señalarse las siguientes:

Están vinculadas en su surgimiento, evolución y caracteres a las profundas transformaciones sociales: culturales, políticas, jurídicas...que tienen lugar a lo largo del presente siglo.

Son consecuencia, además, tanto de la evolución interna de los Estados, como de las profundas transformaciones en las relaciones internacionales.
Especialmente cabe destacar en el ámbito internacional la existencia de las dos guerras mundiales. Lo cual va a dar lugar al proceso de internacionalización de los derechos humanos. Una de cuyas manifestaciones será la aparición de declaraciones de carácter universal y regional.

Como consecuencia de la universalización del fenómeno bélico y de su especial incidencia sobre el reconocimiento y las garantía de todos los derechos humanos, aparece -por vez primera en las declaraciones- la paz como valor esencial a proteger por la acción internacional.

Están vinculadas a los grandes fenómenos sociales de la época: proceso de independencia de antiguas colonias, surgimiento de las empresas multinacionales como foco de poder supranacional, etc...

Desarrollan las líneas de evolución iniciadas en los siglos anteriores:

La Declaración De Derechos del Hombre y del Ciudadano sigue siendo la principal fuente de inspiración del pasado tanto en el orden constitucional interno (Preámbulo de las constituciones francesas de 1946 y 1958), como de las declaraciones no constitucionales o declaraciones estrictu sensu: la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Se sigue, sin embargo la línea, ya iniciada en el siglo anterior, de establecer correcciones a la Declaración de 1789 que constituyen una verdadera superación de la misma. Entre ellos está la consagración constitucional e internacional definitiva de los derechos económicos sociales y culturales y el comienzo del reconocimiento de los derechos de la tercera generación.

Acentuación del proceso de expansión de los derechos humanos, produciéndose una progresiva universalización, aún no plenamente coronada.

Acentuación del proceso de expansión de las garantías de los derechos humanos, acentuándose las dimensiones internacionales de las garantías de los derechos humanos. Lo cual supone:

La toma de conciencia de la necesidad de protección internacional (universal y regional) de los derechos humanos.

El comienzo del proceso de consecución de la protección internacional de los derechos humanos.

La creación de organismos internacionales (universales y regionales) con la finalidad específica de protección de los derechos.

La proliferación de organizaciones internacionales no gubernamentales con la finalidad específica de protección de los derechos humanos.

Se da la acentuación del proceso de concreción o especificación de los derechos. Esta característica da lugar a:

El surgimiento de nuevas categorías de derechos humanos (como es el caso de los llamados derechos humanos en situación)

La aparición de nuevos derechos humanos en cuanto que concreción o derivación de otros derechos humanos ya anteriormente consagrados y de carácter más genérico. Es el caso de del derecho a la objeción de conciencia en cuanto que concreción del derecho a la libertad de conciencia.

El progresivo desfase de declaraciones de derechos humanos del propio siglo XX, sobre todo de la Declaración Universal de Derechos Humanos en cuanto que declaración más importante del presente siglo, y la toma de conciencia, ya generalizada, de la necesidad de completar o actualizar su contenido.

El surgimiento, como consecuencia de la aparición de nuevas formas de agresión al sistema de derechos humanos, de nuevos bienes de la personalidad, en cuanto que objeto de los derechos humanos, que determina el surgimiento de nuevos derechos humanos, aún parcialmente reconocidas en las declaraciones: el derecho a la paz, el derecho al medio ambiente sano, el derecho al desarrollo...

Acentuación del proceso de generalización y universalización del sujeto de los derechos humanos. Si en las declaraciones de los siglos XVII y XVIII era sujeto la persona individual (derechos de la primera generación), y en el siglo XIX la persona individual y los grupos sociales (derechos de la segunda generación), la tendencia actual es la consistente en considerar a los pueblos e incluso a la humanidad como sujeto de los derechos humanos (derechos de tercera generación).

Acentuación del proceso de expansión de los Derechos Humanos, produciéndose una progresiva universalización, aún no plenamente coronada.

Acentuación del proceso de expansión de las garantías de los Derechos Humanos, acentuándose las dimensiones internacionales de las garantías de los Derechos Humanos. Lo cual supone:

La toma de conciencia de la necesidad de protección internacional (universal y regional) de los Derechos Humanos.
El comienzo del proceso de consecución de la protección internacional de los Derechos Humanos.
La creación de organismos internacionales (universales y regionales) con la finalidad específica de protección de los derechos.
La proliferación de organizaciones internacionales no gubernamentales con la finalidad específica de protección de los Derechos Humanos.
Las principales declaraciones que han tenido lugar durante el presente siglo se pueden clasificar en cuatro grandes bloques:

Las declaraciones internacionales de derechos humanos, que, a su vez, se clasifican en declaraciones universales y declaraciones regionales.

Las declaraciones constitucionales.

Las declaraciones formuladas por organizaciones religiosas.

Las declaraciones formuladas por organizaciones no gubernamentales.

B9.5.1. LAS DECLARACIONES INTERNACIONALES
B9.5.2. LAS DECLARACIONES CONSTITUCIONALES
B9.5.3. LAS DECLARACIONES FORMULADAS POR ORGANIZACIONES RELIGIOSAS
B9.5.4. LAS DECLARACIONES FORMULADAS POR ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES


B9.5.1. LAS DECLARACIONES INTERNACIONALES
LAS DECLARACIONES UNIVERSALES
LAS DECLARACIONES REGIONALES





LAS DECLARACIONES UNIVERSALES
Entre las declaraciones universales destaca como fundamental la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de Diciembre de 1948.

Sus caracteres básicos son los siguientes:

Constituye la carta de derechos humanos de las Naciones Unidas, pues la Carta de San Francisco (1945) no establecía ningún derecho. La Declaración Universal es así, junto con la Carta de San Francisco, el instrumental cual debe conformarse necesariamente, la actuación de todos los países miembros de Naciones Unidas en materia de derechos humanos.

La Declaración consta de 30 artículos de muy variada significación, pues los dos primeros y los tres últimos son de carácter general y se aplican a todos los demás derechos.

Con ella comienza, por vez primera la afirmación de los derechos con carácter universal y positivo. Universal, como dice Bobbio (21), en el sentido de que ya no sólo son destinatarios de los principios allí contenidos los ciudadanos de un determinado estado, sino toda la humanidad. Positiva en el sentido de que pone en marcha un proceso de concreción y garantía universal de los derechos. Proceso que todavía está sin concluir, como se verá cuando se estudien las garantías internacionales de los derechos humanos.

Responde a la mentalidad y a las circunstancias de la época. Hoy, casi cincuenta años después, la Declaración está totalmente superada tanto por las circunstancias en que se mueve la práctica de los derechos humanos, como la propia evolución de los mismos.

Adolece de una serie de defectos que se puede resumir de la siguiente manera (22) :

Su progresivo envejecimiento y desfase.

El excesivo predominio de la concepción individualista de los derechos humanos.

La existencia de una configuración conflictiva de los derechos.

La existencia de un divorcio entre los derechos de libertad y los derechos de igualdad.

El riesgo de manipulación política de los derechos.

El retroceso de la idea de universalidad.

La progresiva devaluación de los derechos.

La sacralización de los derechos y su persistente ineficacia.

Sin embargo y frente a algunas posturas doctrinales, hoy ya minoritarias, que sustentan el nulo valor actual de la Declaración Universal, hay que afirmar:

La Declaración empieza a apuntar el valor solidaridad, fundamento y base de los derechos de los pueblos, como derecho fundamental prioritario en el momento actual. Así, en el Artículo 1º de la Declaración se afirma el deber de cumplimiento, con carácter de universalidad, del valor solidaridad:

Todos los seres humanos...deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

La Declaración Universal tiene dimensión actual en la medida en que reconoce no sólo a la persona individual, sino también a grupos sociales enteros como sujeto de los derechos humanos.

Por eso puede afirmarse que los nuevos desafíos a los derechos humanos, al que asistimos en el decurso de los últimos años, no significan una pérdida de vigencia de la Declaracion Universal de derechos Humanos, sino que acucian a ampliar y a actualizar su contenido. (23) Ello determina, como dice BOBBIO la necesidad de actualizar continuamente el contenido de la Declaración, articulándolo, especificándolo, vigorizándolo, de tal modo que no cristalice y se vuelva rígido en fórmulas tanto más solemnes cuanto más vacías. (24)

Ordena los derechos en los dos grandes grupos tradicionales de derechos: los derechos civiles y políticos (artículos 3 a 21) y los derechos económicos sociales y culturales (artículos 22 a 27). Esos dos grandes bloques de derechos serán luego desarrollados, respectivamente, por los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966, y que entraron en vigor diez años más tarde.

Tiene un indiscutible valor moral y político, tal y como toda la doctrina y la jurisprudencia reconoce unánimemente en todo el mundo.

Su valor jurídico directo se sacrificó en el momento de ser aprobada a cambio de un general respaldo por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Declaración fue aprobada sin ningún voto en contra.

Sin embargo tiene un valor jurídico indirecto, y por tanto vinculante, indiscutible. Ese valor le viene reconocido por varias vías:

A través del desarrollo normativo en normas internacionales vinculantes del contenido de los derechos reconocidos en la Declaración. Especialmente importantes son los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de derechos Económicos, sociales y Culturales, ambos de 1966.

Existe una gran cantidad de tratados que desarrollan concretos derechos a partir de la Declaración Universal, tanto en el ámbito universal como regional, como la Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación en materia de Educación o la muy reciente Convención de Derechos del Niño, de 1989,- en el ámbito universal-, o la Convención Europea de Derechos Humanos firmada en Roma en 1950, en el ámbito regional...

A través del reconocimiento explícito, por parte de algunas declaraciones de Naciones Unidas del valor vinculante de la Declaración. Los textos más importantes en este sentido son los siguientes (25):

La Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, de 1968, establece en su artículo 7 que
Todos los Estados deberán observar fiel y estrictamente las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de los derechos Humanos...

La Declaración sobre Eliminación de todas las formas de discriminación racial, adoptada por la Asamblea general de Naciones Unidas en 1963, establece en su artículo 10:
Todos los Estados deben...cumplir plena y fielmente las disposiciones ...de la Declaración Universal de Derechos Humanos...

En el mismo sentido se expresan otras declaraciones, como la proclamación de Teherán, de 1968 o el Principio General VII del Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperación Europea, celebrada en Helsinki en 1975.
A través del reconocimiento explícito del valor normativo vinculante directo de la Declaración en el ámbito interno de los Estados. El artículo 10. 2 de la Constitución española de 1978 establece que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos..."

A través del reconocimiento explícito por parte de las Constituciones del valor normativo indirecto de la Declaración a través de los tratados que hayan sido ratificados por el estado en cuestión. Así lo afirma el artículo 10. 2 de la Constitución española de 1978 cuando dice que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con...los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

Es, además, la declaración más importante porque de ella parten todas las demás declaraciones internacionales de derechos humanos, tanto en el ámbito universal como en el ámbito regional.

Esa influencia también se ha hecho notar en el reconocimiento de los derechos en el ámbito constitucional de los Estados.



LAS DECLARACIONES REGIONALES
Las declaraciones regionales pueden ser clasificadas en tres grandes zonas o regiones:

Las declaraciones pertenecientes al bloque regional europeo, dentro del cual se encuentran las declaraciones pertenecientes al Consejo de Europa, a las Unión Europea y a la ARE.

En el ámbito de la Unión Europea encontramos como declaraciones fundamentales:

Los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas.

El Acta Unica Europea.

El Proyecto de Tratado de Unión Europea.

El Tratado de Unión Europea.

Todo el complejo conjunto de normas que desarrollan las normas fundamentales de la Unión Europea.

Las declaraciones en sentido estricto, entre las que destaca La Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 9 de Diciembre de 1989.

Las características de esta declaración son las siguientes:

Se proclaman los tradicionales derechos sociales, tales como:

- El derecho a la libre circulación de los trabajadores (artículos 1-3).

- El derecho al trabajo, entendido como derecho a acceder a un trabajo y como el derecho a elegir libremente el trabajo (artículos 4 y 6).

- El derecho a una justa remuneración (artículo 5).

- El derecho a una condiciones dignas de vida (artículo 7).

- El derecho a una condiciones dignas de trabajo (artículo 7 y 9).

- El derecho al descanso (artículo 8).

- El derecho a la seguridad social (artículo 10).

- El derecho a la asociación (artículo 11).

- El derecho a la salud laboral (artículo 19).

- El derecho a la no discriminación por razón de sexo (artículo 16).

- El derecho a la formación profesional (artículo 15).

- El derecho de los niños y adolescentes a una protección eficaz en materia laboral (artículos 20-22), incluyendo el derecho a una formación profesional inicial de duración suficiente (artículo 23).

Se proclaman también las clásicas garantías en materia laboral:

- La negociación colectiva (artículo 12).

- El derecho de huelga (artículo 13).

Se reconocen, además algunos derechos humanos en situación:

- Los derechos de las personas pertenecientes a la tercera edad (artículos 24-25).

- Los derechos de los inválidos (artículos 26).

Como garantía de cumplimiento de la Carta figuran:

- La Comisión establecerá cada año, en el último trimestre, un informe sobre la aplicación de la Carta por parte de los Estados Miembros (artículo 29).

- El Consejo Europeo invita a la Comisión a que presente lo antes posible las iniciativas propias de su competencia según lo previsto en los Tratados, con vistas a la aprobación de los instrumentos jurídicos para la aplicación efectiva de la carta (artículo 28).

- El cumplimiento de la carta depende de la posibilidad de los Estados Miembros en conformidad con sus prácticas nacionales (artículo 27).

En el ámbito del Consejo de Europa es fundamental La Convención Europea de Derechos Humanos firmada en Roma en 1950 y la Carta Social Europea, firmada en Turín en 1961.

A partir de ellas cabe mencionar una larga lista de Resoluciones y Declaraciones sobre los diversos derechos humanos.

En el ámbito de la ARE (Asamblea de las Regiones Europeas) cabe citar sobre todo los Estatutos de la ARE, aprobados en la Asamblea General Constituyente celebrada en Lovaina La Nueva el 14 de Junio de 1985 y la Declaración de Viena de los III Estados Generales de la Regiones de Europa, aprobada en Viena los días 27 y 28 de Noviembre de 1989.

Las declaraciones pertenecientes al bloque regional americano. Son las declaraciones de la Organización de Estados Americanos. (O.E.A.). En este ámbito regional hay dos textos fundamentales:

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada, aprobada en Bogotá en 1948.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Convención de San José de Costa Rica, aprobada el 22 de Noviembre de 1969.

Las declaraciones pertenecientes al bloque regional africano. Son las Declaraciones de la Organización para la Unidad Africana (OUA).

El texto más importante es la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 1981.



LAS DECLARACIONES CONSTITUCIONALES
Las declaraciones constitucionales se definen como el reconocimiento formal por parte de los textos legales constitucionales contemporáneos, de los derechos humanos como derechos fundamentales, en cuanto concreción positivizada de aquellos, y de sus correspondientes garantías.

Sus características fundamentales son las siguientes:

Toman como modelo, o al menos como referencia, como ya se ha indicado, a la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Tienden a tomar de otros textos constitucionales, a través del derecho comparado, definiciones, formas de regulación y garantías de los derechos humanos. Existe, pues, una clara influencia de unos textos constitucionales sobre otros. Lo cual demuestra la naturaleza expansiva de los derechos humanos.

Tienden a ir ampliando el catálogo de derechos reconocidos.Lo cual demuestra también la naturaleza expansiva de los derechos humanos.

Tienden a ir ampliando el catálogo de garantías reconocidas. Lo cual demuestra la naturaleza expansiva de las garantías de los derechos humanos.

Realizan un reconocimiento generalizado de los derechos económicos, sociales y culturales, aunque sin una garantía generalizada y en un plano de igualdad respecto de los derechos civiles y políticos. Como ejemplo puede citarse entre otras muchas constituciones, la Constitución española de 1978.

Establecen un incipiente reconocimiento, aún muy débil, de los derechos de la tercera generación, también denominados derechos de solidaridad y derechos de los pueblos.

Por la forma en que se reconocen los derechos por parte de las constituciones, aquellas pueden clasificarse en tres grupos distintos (26):

Las que reconocen de una forma genérica, a través de una "lex generalis" los derechos humanos, esto es, a través del enunciado de grandes principios, como la libertad, la igualdad o la dignidad humana.

Las que reconocen los derechos a través de un sistema de "leges speciales", que proclaman concretos derechos humanos.

Las que utilizan un sistema mixto; esto es, aquellas que establecen junto al enunciado de grandes principios o postulados sobre los derechos fundamentales, generalmente en el Preámbulo, un catálogo de concretos derechos en la parte dispositiva de la Constitución. Tal es el sistema de la Constitución española de 1978.

Especialmente interesantes, desde la perspectiva actual de los derechos humanos, son las Constituciones que han sido promulgadas a partir de la segunda guerra mundial.

Son muchos los textos constitucionales promulgados en este período. Cabe destacar, entre otros, a la Constitución portuguesa, de 1976 y la Constitución española de 1978, la ConstitucLAS DECLARACIONES FORMULADAS POR ORGANIZACIONES RELIGIOSAS
Son aquellas declaraciones formuladas por diversas iglesias y comunidades religiosas, en las que, de bien de una manera implícita, bien de una manera explícita, se hace un reconocimiento de los derechos humanos.

Las declaraciones religiosas tiene las siguientes características:

Suponen la afirmación de los derechos humanos en términos similares a los grandes declaraciones de derechos humanos proclamadas por los Estados.

Suponen la afirmación de un fundamento religioso de los derechos en cuanto que base y fundamento, a su vez, del fundamento antropológico de los mismos.

Suponen, en ocasiones, la traslación del reconocimiento de los derechos desde el ámbito estatal e internacional, al ámbito interno de esas organizaciones religiosas. Se habla así de unos derechos del creyente en relación a la organización religiosa a la que pertenece.

Pueden distinguirse dos ámbitos, culturalmente distintos, en los que tienen lugar las declaraciones religiosas de derechos humanos: el ámbito occidental y el ámbito oriental.

En el ámbito de la cultura occidental existen diversas organizaciones religiosas que han emitido declaraciones de derechos humanos. Entre ellas tienen especial significación las declaraciones emanadas de la Iglesia Católica. Dentro de éstas figuran como especialmente importantes:

Los radio-mensajes navideños del Papa Pío XII.

La doctrina pontificia recogida en las encíclicas papales. Especial valor tienen las encíclicas del Papa Juan XXIII, como la Pacem in Terris, de 1963, en cuanto que son el punto de partida de la doctrina de la Iglesia sobre los derechos humanos en las encíclicas posteriores y en el Concilio Vaticano II.

La doctrina recogida en el Concilio Vaticano II (1965): Constitución Gaudium et Spes, etc...

Las encíclicas de De Pablo VI, siendo especialmente importantes las encíclicas Populorum Progressio (1966) y Humanae Vitae (1968).

Del Papa Juan Pablo II es importante, entre otras, la encíclica Familiaris Consortio.

Existen también declaraciones, de carácter religioso, en la cultura oriental. Tal es el caso de las declaraciones formuladas en el ámbito de la religión islámica, en las que, bien de una manera implícita, bien de una manera explícita, se reconocen los derechos humanos.
Como ejemplo de reconocimiento implícito de estos derechos en la religión islámica puede citarse el siguiente texto:
Quiero aclarar a todos los musulmanes, cristianos, hindúes y arios, que no tengo ningún enemigo en el mundo, pues amo a la humanidad como lo haría una madre comprensiva hacia su hijo, o incluso más intensamente. Sólo soy enemigo de las ciencias falsas que asesinan la verdad. Sentir simpatía hacia la humanidad es mi deber y sentir aversión hacia la falsedad, la idolatría, la crueldad, la maldad, la injusticias y la inmoralidad es mi principio.(27)
Un importante ejemplo del reconocimiento explícito de los derechos humanos en la cultura y religión islámica lo encontramos en la Declaración Islámica Universal de Derechos Humanos, proclamada solemnemente en París, en Septiembre 1981, en la sede de la UNESCO. Esta declaración es el segundo documento básico publicado por el Consejo islámico para marcar el comienzo del decimoquinto siglo de la era islámica.

Sus caracteres básicos son los siguientes (28):

Como indica su título está circunscrita al ámbito de la cultura islámica. Es, por tanto, referible sólo a aquellas poblaciones y territorios en que impera la Sharia o Ley Islámica.

Está influenciada por sus dos fuentes jurídicas básicas: El Corán, que es el libro sagrado del Islam, y la Sunna o tradición islámica.

Tiene, en consecuencia, un esencial contenido y sentido religiosos, desde los cuales deben ser interpretados todos los derechos contenidos en la Declaración.

Está construida técnicamente de forma similar a la Declaración Universal de las Naciones Unidas de 1948.

Los derechos reconocidos y su contenido están regulados de forma similar a la Declaración Universal de 1948, si bien hay, entre ambas, una clara diferencia: quedan exceptuadas de esa análoga regulación aquellas materias que contradicen el dogma religioso islámico. V. Gr.: En materias tales como los derechos de la mujer o el derecho a la libertad religiosa.

Entre los derechos reconocidos figuran los siguientes:

El derecho a la vida (artículo 1º).

El derecho a la libertad (artículo 2).

El derecho a la igualdad y prohibición de toda discriminación (artículo 3º).

El derecho a la protección de la integridad psicofísica frente a la tortura (artículo 7º).

El derecho a la seguridad social (artículo 18).

El derecho a la intimidad (artículo 22).

Entre las garantías figuran:

El derecho a la justicia (artículo 4º).

El derecho a un juicio equitativo (artículo 5º).

El derecho a la protección frente al abuso de poder (artículo 6).

Su valor es indudable, sobre todo si se le considera como factor de diálogo intracultural - entre las diversas concepciones o escuelas de exégesis islámicas- e intercultural -entre la cultura occidental y la cultura oriental islámica-.



LAS DECLARACIONES FORMULADAS POR ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES
Revisten también gran interés las declaraciones de derechos formuladas por organizacioones no gubernamentales.

Dentro de éstas hay que distinguir dos grupos:

Las declaraciones de carácter internacional. Dentro de ellas la más relevante, entre otras muchas, es la Declaración de Argel o Declaración de Derechos de los Pueblos, de 1976.

Las declaraciones de carácter interno. Son aquellas que están formuladas por organizaciones no gubernamentales dentro de un determinado Estado. Es el caso en España, entre otras muchas, de la Declaración de Derechos del Soldado, formulada por la Oficina del Defensor del Soldado o el Manifiesto sobre la objeción de conciencia del Movimiento de Objeción LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS


DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
NOTAS DEL CAPITULO B10


DEFINICION
Podemos definir las garantías de los Derechos Humanos como aquella forma de poder social, proyección y concreción del poder soberano que, bien ejercitado de forma individual, bien ejercitado de forma colectiva, permite hacer efectivos en las concretas relaciones sociales, los Derechos Humanos reconocidos -o por reconocer- en las normas y declaraciones.

Las garantías de los Derechos Humanos se pueden definir también como el conjunto de instrumentos y acciones -jurídicos y extrajurídicos- que, en cuanto forma de poder social, tienden a reforzar la vigencia (o reconocimiento normativo) de los Derechos Humanos y a asegurar su eficacia (el cumplimiento social efectivo de los mismos).


CARACTERES
Las garantías de los Derechos Humanos se caracterizan por las siguientes notas:

Son una forma de poder social, proyección y concreción del poder soberano. Lo cual viene reconocido en diversos textos fundamentales de Derechos Humanos:

La sección segunda de la Declaración de Derechos del buen Pueblo de Virginia, aprobada el 12 de junio de 1776 afirma:
Que todo poder está investido en el pueblo y consecuentemente deriva de él; que los magistrados son sus mandatarios y servidores y en todo momento responsables ante él.

La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 afirmaba, en su artículo 12:
La garantía de los Derechos del Hombre y del Ciudadano hace necesaria una fuerza pública; esta fuerza se instituye pues en beneficio de todos, y no para la utilidad particular de aquellos a quienes les es confiada.

El artículo 17.1 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada en virtud de Resolución del Parlamento Europeo, el 16 de Mayo de 1989 establece:

Todo poder público emana del pueblo y debe ejercerse de conformidad con los principios del Estado de Derecho.

El artículo 117.1 de la Constitución española de 1978 (en adelante CE), reconoce que:

La justicia emana del pueblo y se administra, en nombre del Rey por Jueces y Magistrados...

Ya vimos, cuando nos ocupamos, (en el capítulo 1º de la Parte General), de la teoría del poder, que todas las dimensiones de los Derechos Humanos -jurídica, ética, política...- están transidas de poder. De tal manera esto es así, que cada una de esas dimensiones, y sus correspondientes concreciones y desarrollos, pueden ser definidos desde la teoría del poder.

Vimos así, cómo los derechos fundamentales eran aquellos Derechos Humanos reconocidos por las normas jurídicas estatales, en cuanto que emanación del poder soberano.

Vimos también, que esa atribución de poder realizada por las normas jurídicas era sólo respecto a la persona humana, pues sólo ella puede ser sujeto de los Derechos Humanos, en cuanto que sólo ella tiene potencialidades (poder) inherentes a su esencial dignidad (fundamento de los Derechos Humanos).

De aquí, que, en sí mismos, los Derechos Humanos lleven como idea esencialmente unida a ellos, la exigencia de su respeto. Por eso las normas jurídicas estatales atribuyen a los sujetos, garantías, esto es, formas de poder, formas de acción social a través de las cuales, tanto las personas individuales como los grupos sociales, pueden actuar y hacer efectivas, en las concretas relaciones sociales, esa otra forma de poder que son los Derechos Humanos.

En la medida en que los Derechos Humanos históricamente son violados por quienes ejercen el poder del Estado -con los poderes que le son inherentes: militar, económico, político, etc.-, las garantías de los derechos se constituyen en auténticas formas de contra-poder.

Las garantías van necesariamente vinculadas a la dimensión de la eficacia en el derecho. La eficacia de las normas jurídicas supone la tendencia, consultancial a todo sistema jurídico, a realizarse socialmente de una manera efectiva. "La faceta de eficacia que acompañada de las de validez y de justicia, tantas veces se ha traído a colación entre los filósofos del derecho, expresa no sólo un síntoma de la existencia de una norma jurídica, sino una pretensión inherente a la propia aparición de la norma"(1).

El caballo de batalla de los Derechos Humanos en la actualidad es hacerlos efectivos en las concretas relaciones sociales y no tanto consagrarlos, con sus correspondientes garantías en declaraciones y en normas positivas (las normas de derecho internacional y prácticamente todas las constituciones del mundo así lo hacen). Lo cual no impide que la doctrina, especialmente la perteneciente a los países del Sur, siga afirmando la necesidad de reformular los derechos tradicionalmente consagrados, así como el reconocimiento pleno de los Derechos de la Tercera Generación(2).

Una cosa es plasmar los Derechos Humanos en un documento (en una constitución o en un tratado internacional) y otra muy distinta asegurar que sean respetados y que gocen de fuerza plena y expansiva.
La Constitución de la Unión Soviética de 1936 constituye un ejemplo extremo de la divergencia que puede existir entre un documento escrito y su aplicación práctica. Esta Constitución contenía una lista de Derechos Humanos sumamente completa para la época en que fue elaborada; pero sólo un observador muy ingenuo llegaría a la conclusión de que esos derechos fueron disfrutados bajo el régimen de Stalin(3).

En todos los diversos países y regiones de todo del mundo se pueden encontrar actualmente ejemplos, dramáticos, de la divergencia existente entre el reconocimiento de los Derechos y su garantía efectiva.

En los múltiples sistemas jurídico-políticos existentes en los cinco continentes encontramos un fuerte contraste entre el texto de las constituciones, que reconocen prácticamente la totalidad de los Derechos Humanos, y la realidad social de los diversos países. Además, en todas las regiones y países del mundo encontramos un hoy grave desfase entre las garantías formalmente reconocidas y las formas de actuación efectiva de las mismas.

Si esto ocurre en el ámbito interno del Estado, lo mismo se puede afirmar en la esfera del derecho regional internacional y en el ámbito de las Naciones Unidas.
En Europa, cuna de la concepción occidental de los Derechos Humanos, existen diferentes grados de seguridad tanto respecto a la protección de los derechos económicos y sociales como en relación a los derechos civiles y políticos y a los derechos de la tercera generación. Esta diferencia es especialmente grave en algunos concretos derechos, como, por ejemplo, los que hacen relación a los inmigrantes.

Las garantías suponen la existencia de violaciones de los Derechos Humanos. De tal manera que a través de las garantías se trata o bien de evitar la existencia de violaciones de los Derechos Humanos o bien, si se han tenido lugar éstas, que se produzca, en la medida de lo posible un resarcimiento al titular del derecho y hasta donde sea posible la restitución de la plenitud de sus derechos.

Constituye violación de los derechos aquella conducta o conjunto de conductas que suponen la lesión de un bien de la personalidad(4).

Las violaciones de los Derechos Humanos pueden ser clasificadas en razón de dos criterios básicos:

La forma de Estado en que tienen lugar:

Estado totalitario: violaciones sistemáticas.
Estado de derecho: violaciones aisladas.
La forma en que pueden ser realizadas las violaciones de los Derechos Humanos:

violaciones por acción,
violaciones por omisión y
violaciones por exclusión(5)
En relación al primer criterio se puede hablar, pues, de:

Violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos, que son aquéllas que se realizan en los sistemas totalitarios en forma reiterada, organizada y coordinada fundamentalmente a través del aparato político-militar del Estado con la colaboración activa o pasiva de los demás poderes, especialmente con la complicidad del poder judicial. Es, por ejemplo, el caso de Alemania durante el Tercer Reich o el caso de las diferentes dictaduras militares latinoamericanas del presente siglo. Estas violaciones suponen una quiebra general del orden constitucional y una falta de garantía generalizada de todos los derechos, comenzando por el derecho a la vida y pasando por todos los demás derechos.

Violaciones aisladas de los derechos. Son aquéllas que tienen lugar en un Estado constituido en forma de Estado de Derecho. No suponen una quiebra general del orden constitucional y tienen, al menos, en principio, la posibilidad de su reparación.

Si nos atenemos al segundo criterio, las violaciones de Derechos Humanos se clasifican, como ya se ha indicado, en:

Violaciones por acción. Son aquélla en las que los sujetos activos de la violación, que son el sujeto pasivo del derecho fundamental lesionado o sujeto obligado a su respeto y protección, realizan acciones que suponen la violación del bien de la personalidad de que se trate. Es el caso de la detención arbitraria, los malos tratos infligidos a los detenidos, la desaparición forzada, las deportaciones, la acción de dictar normas legales que suponen la imposibilidad de acceso a la educación de grandes sectores de la población...(6).

Violaciones por omisión. Son aquéllas que tienen lugar cuando los poderes públicos o sus agentes -o, en general, las personas que tienen el deber de respetar y proteger los derechos- se muestran indiferentes frente a situaciones que reclaman su intervención. Es el caso, por ejemplo, de aquellas políticas económicas que no garantizan el derecho a un nivel de vida digno, el derecho al trabajo o el derecho a la educación(7).

También constituye una violación por omisión, cuando se produce una ausencia u omisión del desarrollo normativo de los mandatos constitucionales referentes a derechos fundamentales(8). Esa omisión se puede producir de una doble manera:

Cuando hay un absoluto silencio legal sobre el desarrollo normativo de un determinado derecho.

Cuando existe, en principio un desarrollo normativo, pero el contenido del derecho tratado queda indeterminado o no definido por la excesiva generalidad o ambigüedad de la ley que lo regula.

La violación de los derechos fundamentales por omisión legal puede tener en parte la solución de su reparación a través de la labor de los jueces.

Violaciones por exclusión. Tienen lugar cuando determinadas capas de la población son explícitamente marginadas del goce de los derechos. Esta situación puede ser sufrida a causa del sexo, de la religión profesada, de la raza, de la nacionalidad, de la edad, de la clase social a la que se pertenece, al nivel económico que se tiene, etc. Los grupos contra los cuales se ejerce este tipo de discriminación deliberada corren el riesgo de sufrir violaciones por acción y por omisión con mucha más frecuencia(9).

Las garantías constituyen un sistema. Lo cual tiene varios niveles o ámbitos de articulación:

Consideradas en sí mismas las garantías constituyen un sistema porque todas ellas pueden ser consideradas y estructuradas unitariamente.

Las garantías sólo tienen sentido en relación a los Derechos Humanos por ellas protegidos. Estos conforman un sistema no cerrado sobre sí, sino en unión con las garantías. La proclamación de tales derechos no es sólo la afirmación de la existencia abstracta de unos llamados "Derechos Humanos", sino la exigencia de la existencia social efectiva de los mismos: de derechos garantizados.

De tal manera que si puede hablarse de una jerarquía normativa, reguladora de los Derechos Humanos, también puede hablarse de una jerarquía de sus garantías institucionales.


En virtud de la necesidad intrínseca de garantía de los derechos, cuando existe una violación de una de las garantías de los Derechos Humanos, se produce inmediatamente la violación de los derechos protegidos por aquélla, con la consiguiente consecuencia de la necesidad de la búsqueda de nuevas perspectivas o posibilidades alternativas de tutela.

Por eso, existe el grave riesgo -en los sistemas constituidos en forma de Estado de Derecho- de una totalitarización progresiva de los mismos a partir de frecuentes actuaciones aisladas de violación de los Derechos Humanos. Tal es el caso, por ejemplo, de la elaboración de leyes que supongan una transgresión de las normas constitucionales o de acciones concretas del los miembros del poder ejecutivo o judicial que suponen una quiebra del principio de legalidad.
Por eso sucede también, y ello es consecuencia de lo anterior, que los ciudadanos tengan el derecho y la responsabilidad de exigir a los titulares de los diferentes poderes del Estado una actuación conforme a Derecho.

Algunas garantías -las garantías jurídicas-, sólo en cierto sentido, tienen la doble dimensión de derechos y garantías. Por ejemplo, el Habeas Corpus, o la Huelga.

Son derechos en cuanto que están o pueden estar reconocidos como legítimos por las normas jurídicas, regulándose por aquéllas, las condiciones de su ejercicio, pero no en el sentido estricto en que se habla de "Derechos Humanos". La diferencia fundamental entre "derecho humano", en sentido estricto y "garantía" reside en el siguiente dato: Las garantías de los Derechos Humanos, tienen una relación mediata o indirecta con el bien de la personalidad respectivo, y, tienen una relación directa o inmediata sobre el derecho humano protegido. Los Derechos Humanos en sentido estricto, tienen una relación directa o inmediata con el bien de la personalidad al que van referidos.

Las garantías actúan, en consecuencia, como medios de protección directa -o en primer grado- de los derechos y como medios de protección indirecta -o en segundo grado- de los bienes de la personalidad.

Los Derechos Humanos ocupan, en consecuencia, una posición intermedia entre los bienes de la personalidad y las garantías de los derechos. Estos últimos actúan como medio de garantía directa de los bienes de la personalidad. O dicho de otra manera: el interés último de las garantías no es otro que proteger los bienes de la personalidad en cuanto que objeto de los Derechos Humanos.

Por otra parte, puede decirse también que los derechos fundamentales son, en sí mismos, en cierto modo, y a la vez, Derechos Humanos y garantías de los mismos, porque su mera existencia en normas como tales, es ya un reconocimiento de su existencia y, en consecuencia, constituyen ya una cierto comienzo de garantía, aunque ésta no sea completa todavía. Su mera existencia es ya título suficiente de legitimidad no sólo para su reivindicación, sino incluso para la exigibilidad de su aplicación efectiva e inmediata.

Además, los Derechos Humanos son garantía de otros derechos porque la cobertura de protección que brinda un derecho fundamental es determinante de la posibilidad de ejercicio de otros derechos fundamentales. Piénsese, por ejemplo, en el derecho a la libertad de expresión. Su reconocimiento y ejercicio efectivo abre las puertas a la posibilidad de ejercicio de los derechos políticos.

Las garantías tienen carácter de complementariedad respecto a los Derechos Humanos.

Esta característica puede entenderse en cuatro sentidos:

La existencia de las garantías sólo tiene sentido a partir de la existencia previa de un determinado derecho humano. Los Derechos Humanos tienen carácter sustantivo, por el contrario, las garantías de los mismos tienen carácter adjetivo.

Los Derechos Humanos son anteriores a las reclamaciones o peticiones que se puedan formular en virtud de los mismos. Puede decirse que los Derechos Humanos son el título, que subyace a todo ese abigarrado sistema que constituyen las técnicas de protección.

Los Derechos Humanos son el justificante de la puesta en marcha de los instrumentos de protección (o garantías)(B10).

Las características de las garantías están en función de la naturaleza de los derechos garantizados.

Los diversos tipos o clases de garantías, tienen entre sí, carácter de complementariedad. Esto se puede afirmar en varios sentidos:

Las garantías jurídicas no institucionales son complementarias respecto de las garantías jurídicas institucionales en cuanto que tienen legitimidad para ser actuadas cuando éstas resultan insuficientes o no actuables. Es el caso, por ejemplo, de la desobediencia civil o de otras formas de resistencia.

Las garantías extrajurídicas son inseparables de las jurídicas, hasta tal punto esto es así, que sólo alcanzan éstas su efectiva y plena realización cuando se produce la previa realización de las primeras.

Existe un régimen de complementariedad entre las garantías internacionales y las estatales o internas. Esto es así en cuatro sentidos distintos:

La primera vinculación es de carácter material. Hace referencia al hecho de que la mayoría de los Derechos Humanos reconocidos en la constituciones internas de los Estados, -así como de los principios y valores que los informan- están también reconocidos en el orden internacional: el derecho a la vida, el derecho a la libertad de conciencia, etc.

Ello se debe al llamado proceso de constitucionalización del derecho internacional(11), que significa la progresiva asunción por parte del derecho internacional de normas y principios extraídos del orden constitucional interno de los Estados, como modelo de regulación normativa por parte de aquél.

La segunda vinculación, también de carácter material, hace referencia a lo que se ha llamado proceso de internacionalización de las constituciones, que significa que en algunos sistemas jurídicos, como -por ejemplo- el alemán (Ley Fundamental de Bonn, art. 25):

Las normas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal.

Hay que tener, además, en cuenta que esas normas de derecho internacional tienen primacía sobre las leyes internas alemanas y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.

También en el sistema jurídico español, en virtud de los artículos B10 y 96 de la CE y el artículo 1.5. del vigente Código Civil, los Tratados ratificados por España son normas constitucionales internas, son fuente formal del derecho en España, y además de rango constitucional. Lo cual ha sido ratificado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, el cual expresamente ha declarado que:

No cabe desconocer, sin embargo, que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores principios de carácter universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos convenios internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por España y que, asumidos como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico. Esta vinculación de las normas internas al Derecho Internacional obliga a los Estados, en virtud de los Convenios suscritos, a realizar todas aquellas modificaciones legales que sean precisas, incluso derogando normas y elaborando una legislación nueva que se ajuste a las normas internacionales.

La tercera vinculación es de carácter formal o procedimental; la cual tiene, a su vez, dos dimensiones:

De acuerdo con los convenios y pactos internacionales sobre Derechos Humanos (Artículo 2, apartado 2º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y artículo 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos), cuando los países signatarios carezcan de instrumentos procesales dirigidos directamente a la tutela de los derechos fundamentales, están obligados a establecerlos(12).

En virtud del artículo 26 de la Convención Europea de Derechos Humanos, el artículo 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 46 inciso 1º párrafo a) de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, para poder tener acceso por parte del perjudicado a un organismo internacional de Derechos Humanos, previamente habrá debido agotar aquél, todos los recursos de derecho interno(13).

La cuarta vinculación es de carácter hermenéutico. Tiene lugar ese tipo de vinculación cuando un orden jurídico estatal establece en su norma fundamental que la interpretación de sus disposiciones referentes a Derechos Humanos se hará de acuerdo con las normas internacionales de Derechos Humanos. Así ocurre, por ejemplo, con la Constitución Española de 1978, en su artículo B10.2.

Así lo entiende también el Tribunal Constitucional Español en varias de sus sentencias. En la Sentencia 36/1984 de 14 de mayo, fundamento jurídico 3, afirma que:

La remisión que el artículo B10.2 de la CE hace a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias suscritos por España para la interpretación de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales y libertades públicas, autoriza, y aún aconseja, referirse, para la búsqueda de los criterios, a la doctrina sentada por el tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Existen garantías de las garantías de los Derechos Humanos. Así, por ejemplo, la huelga como garantía de los Derechos Humanos está a su vez, garantizada normativa y jurisdiccionalmente...


Las garantías no constituyen un catálogo cerrado. Del mismo modo que los Derechos Humanos no constituyen un orden cerrado y concluso, tampoco las garantías tiene tales características, sino más bien todo lo contrario. Esta característica se explica por cuatro razones:

Son más los derechos violados que los respetados, por lo que se hace necesario buscar nuevas formas de garantizarlos, dado lo insuficiente de los medios tradicionales.

Surgen continuamente nuevas formas de agresión y violación de los Derechos Humanos, por lo que -además de poner en funcionamiento las garantías existentes- se hace imprescindible encontrar nuevas formas de garantías que puedan hacer frente a tales agresiones.

Sólo hasta época muy reciente -a partir de la segunda guerra mundial- no se produce el comienzo de la toma de conciencia universal de la necesidad de garantizar los Derechos Humanos.

En virtud de la complementariedad existente entre derechos y garantías puede afirmarse que si los Derechos Humanos son un orden "numerus apertus" de derechos, lógicamente también lo son las garantías de los mismos.

Tienen carácter expansivo. Esto significa no sólo que surjan continuamente nuevas formas de garantías de los Derechos Humanos, sino que las ya existentes tienden a ser transplantadas de unos sistemas jurídicos a otros. Así está sucediendo con instrumentos de garantía tan importantes como e ombudsman, el amparo o el Habeas corpus.

Ese carácter expansivo se traduce en la obligación, por parte de los Estados de utilizar todos los recursos posibles para asegurar de la forma más efectiva posible los Derechos Humanos. Así lo establece el párrafo 1º del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

...hasta el máximo de recursos de que disponga para conseguir la plena efectividad, por todos los medios apropiados...

Esa expansión se produce en varios órdenes o niveles distintos, pudiendo hablarse de un proceso circular de influencias:

Del orden constitucional interno al orden constitucional comparado. Como sucede, por ejemplo, con el ombudsman.

Del orden constitucional comparado al orden regional, como sucede, por ejemplo, con el amparo.

Del orden constitucional interno al orden universal, como sucede, por ejemplo, con el llamado derecho de resistencia o con las garantías procesales en el orden penal...

Del orden regional al orden universal. Tal es el caso, por ejemplo, de la tendencia -actualmente existente- a crear órganos jurisdiccionales internacionales de carácter universal con la finalidad específica de protección de los Derechos Humanos.

Del orden universal al orden regional. Como sucede con Declaración Universal de Derechos Humanos respecto de las declaraciones posteriores.

Del orden universal al orden constitucional interno, como sucede, por ejemplo con la Declaración Universal de Derechos Humanos en relación con el sistema jurídico constitucional español (Artículo B10.2. de la CE).

Del orden regional al orden constitucional interno. Como sucede, por ejemplo, con determinadas instituciones reconocidas en la Convención Europea respecto del sistema jurídico español.

De un determinado orden regional a otro orden regional distinto, como sucede, por ejemplo, con el sistema de protección de los Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos en relación con el Consejo de Europa.

Aunque la doctrina suele hacer hincapié en las garantías que hacen referencia al orden constitucional, las garantías afectan a todo el sistema jurídico (desde la norma más general, que es la Constitución) a las normas individualizadas (como son las sentencias y las resoluciones administrativas). Incluso se puede hablar de la prolongación o continuación de las garantías de los derechos más allá de las garantías jurídicas y del ordenamiento jurídico a través de las garantías extrajurídicas. Se puede decir por tanto que el concepto y la naturaleza de las garantías tienen una gran amplitud.

CLASIFICACION
Existe una gran variedad de garantías de los Derechos Humanos, que responden, por otra parte a una naturaleza y significado muy diferente.

Por otra parte, las garantías pueden ser clasificadas atendiendo a muy diversos criterios:

En razón del sujeto titular del derecho y de su correlativa garantía.

En razón del objeto o bien de la personalidad protegido.

En razón de los efectos de la acción garantizadora de los derechos.

En razón de la naturaleza de las garantías.

En razón del ámbito espacial de las garantías.

Estos dos últimos son los dos criterios fundamentales de clasificación de las garantías de los Derechos Humanos.

Veamos a continuación las clasificaciones que corresponden a cada uno de los criterios señalados:

En razón del sujeto se puede hablar de:


Garantías de titularidad individual y ejercicio individual. V.Gr.: Habeas Corpus.

Garantías de titularidad individual y ejercicio colectivo. V.Gr.: la huelga.

Garantías de titularidad y ejercicio colectivo. V.Gr.: la negociación colectiva.


Garantías que son ejercitadas por el propio titular del derecho protegido. V. Gr.: legítima defensa propia, desobediencia civil...

Garantías que son ejercitadas por personas distintas al titular del derecho protegido. V.Gr.: Habeas Corpus, legítima defensa de un tercero...

En razón del objeto o bien de la personalidad protegido se pueden clasificar las garantías:

Garantías de bienes individuales. V.Gr.: Habeas Corpus...

Garantías de bienes colectivos. V.Gr.: Las garantías normativas, la huelga...

En razón de los efectos de la acción garantizadora se clasifican las garantías en:

Garantías en vía preventiva. V.Gr.: las garantías normativas...

Garantías en vía reparadora. V.Gr.: las garantías jurisdiccionales.

En razón de la naturaleza de las garantías. Si nos atenemos a este criterio se puede hablar de:

Garantías jurídicas de los Derechos Humanos

Son aquel conjunto de instrumentos que vienen regulados por normas jurídicas -o bien tácitamente autorizados por normas jurídicas- que tienden a asegurar el cumplimiento social efectivo de los Derechos Humanos, y que son actuados a través de los órganos del Estado, o por órganos pertenecientes a organizaciones intergubernamentales o excepcionalmente por los particulares y grupos sociales.

Garantías extrajurídicas de los Derechos Humanos

Son aquel conjunto de factores sociales, de no estricto carácter jurídico, que contribuyen eficazmente a la plena realización de los Derechos Humanos en las concretas relaciones sociales.

Si nos atenemos al ámbito de actuación espacial de las garantías, podremos hablar de:

Garantías jurídicas internas son aquéllas que son actuadas dentro del ámbito de soberanía del Estado.

Las garantías jurídicas internas, pueden ser clasificadas, a su vez en:

Garantías internas institucionales, que son aquéllas que son actuadas a través de órganos del Estado, dentro del ámbito de soberanía del mismo.

Garantías internas no institucionales, que son aquéllas que son actuadas por los propios particulares como forma de autodefensa frente a las violaciones de los Derechos Humanos.

Garantías internacionales de los Derechos Humanos, que son aquéllas que son actuadas en el ámbito supraestatal.
Las garantías internacionales, a su vez, pueden clasificarse atendiendo a la naturaleza de las garantías, en:

Las garantías internacionales institucionales, que son aquéllas que constituyen un sistema de garantías que se instrumentaliza a través de la acción de los Estados, en cuanto entidades soberanas en relación con otros estados, dentro del ámbito de actuación de organizaciones internacionales intergubernamentales.
Las organizaciones internacionales intergubernamentales pueden definirse, a su vez, como aquellas entidades creadas mediante tratados elaborados entre Estados, dotados de órganos propios y de voluntad propia, distinta y separada de la de los Estados miembros, con el fin de gestionar la cooperación permanente entre los Estados en un determinado ámbito de materias(14).

Las garantías internacionales no institucionales o excepcionales, que constituyen aquel sistema de garantías que no son actuadas a través de órganos de organizaciones intergubernamentales, sino a través de la autoprotección que supone la acción directa de los Estados.

En los capítulos que siguen vamos a estudiar los diversas clases de garantías aunando o relacionando los dos criterios de clasificación últimamente mencionados: el criterio de la naturaleza de los derechos y el criterio del alcance espacial de los mismos.
De esta forma, cuando hablemos de las garantías jurídicas analizaremos -correlativamente- su doble dimensión: interna e internacional. Y dentro de una y otra analizaremos, además, tanto las garantías institucionales como las no institucionales.
Un esquema básico de las garantías de los Derechos Humanos puede ser, en consecuencia, el siguiente:

Garantias

Juridicas
Internas
Institucionales
Normativas
jurisdiccionales
Organicas no jurisdicconales
No institucionales
Internacionales
Institucionales
Universales O.N.U.
Regionales
Comunidades europeas
Consejo de Europa
ARE
OAE
OUA
Liga de paises árabes
No institucionales
Desobediencia civil
Legitima defensa
Accion de organizaciones no gubernamentales
Extrajuridicas
Culturales
Religiosas
Politicas
Economicas

LAS GARANTIAS JURIDICAS INTERNAS INSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS
DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
LAS GARANTIAS INTERNAS NORMATIVAS
LAS GARANTIAS INTERNAS ORGANICAS
NOTAS DEL CAPITULO B11


DEFINICION
Las garantías institucionales internas son aquel tipo de garantías jurídicas que están desarrolladas y aplicadas directamente a través de los tres poderes fundamentales del Estado (el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial) dentro de su ámbito de soberanía.
CARACTERES
Originariamente se crearon como remedio y barrera frente a las extralimitaciones de los órganos del Estado, que son las que suelen afectar en mayor medida los derechos fundamentales de los gobernados.

En la actualidad, sin embargo, tienden a abrirse paso, frente a actuaciones ilegales de organismos públicos descentralizados y de grupos económicos sociales y profesionales.(1)











LAS GARANTIAS INTERNAS NORMATIVAS
DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
LOS VALORES SUPERIORES INSPIRADORES DE TODO EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE UN DETERMINADO ESTADO
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DERIVADOS DE LOS VALORES SUPERIORES
LOS PRINCIPIOS BASICOS INSPIRADORES DE LOS CONCRETOS SECTORES O SUBSISTEMAS QUE CONFORMAN EL SISTEMA JURIDICO
L0S PRINCIPIOS HERMENEUTICOS DEL SISTEMA JURIDICO QUE VIENEN RECONOCIDOS EN LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
LOS PRINCIPIOS HERMENEUTICOS DEL SISTEMA JURIDICO QUE ESTAN RECONOCIDOS EN LAS NORMAS JURIDICAS NO CONSTITUCIONALES U ORDINARIAS Y QUE SON DERIVACION DE LOS PRINCIPIOS HERMENEUTICOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCION
EL RECONOCIMIENTO NORMATIVO -ESPECIALMENTE POR PARTE DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES- DE LOS CONCRETOS DERECHOS HUMANOS
LA PROTECCION DE LOS BIENES DE LA PERSONALIDAD A TRAVES DE LAS LEYES PENALES
LA PROTECCION DE LOS BIENES DE LA PERSONALIDAD A TRAVES DE LEYES CIVILES
EL RECONOCIMIENTO NORMATIVO DE LAS CONCRETAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS




DEFINICION
Las garantías normativas, pueden ser definidas como aquel tipo de garantía jurídica de carácter institucional que viene constituidas por el reconocimiento por parte de las normas juridicas estatales ( especialmente por parte de las normas constitucionales) tanto de una serie de principios y valores que se consideran básicos e ineludibles a la hora del correcto funcionamiento del sistema jurídico, en cuanto que sistema de Estado de derecho, como de los concretos derechos humanos y de sus correspondientes instrumentos garantizadores.

CARACTERES
Las garantías normativas tienen las siguientes características (2):

Tienden a asegurar el reconocimiento normativo de los derechos humanos.

Pretenden evitar una modificación arbitraria de los mismos.

Intentan velar para que no haya desviaciones en la interpretación de los mismos, de manera que quede salvaguardada su naturaleza y funciones.

Buscan asegurar el reconocimiento normativo de las garantías de los derechos humanos.

Sirven para propiciar la transformación de los derechos formales (los derechos reconocidos en las normas) en derechos reales (derechos socialmente exigibles de forma efectiva).

CLASIFICACION
Entre las garantías normativas internas se pueden señalar como especialmente importantes, las siguientes:

LOS VALORES SUPERIORES INSPIRADORES DE TODO EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE UN DETERMINADO ESTADO
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DERIVADOS DE LOS VALORES SUPERIORES
LOS PRINCIPIOS BASICOS INSPIRADORES DE LOS CONCRETOS SECTORES O SUBSISTEMAS QUE CONFORMAN EL SISTEMA JURIDICO
LOS PRINCIPIOS HERMENEUTICOS DEL SISTEMA JURIDICO QUE VIENEN RECONOCIDOS EN LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
LOS PRINCIPIOS HERMENEUTICOS DEL SISTEMA JURIDICO QUE ESTAN RECONOCIDOS EN LAS NORMAS JURIDICAS NO CONSTITUCIONALES U ORDINARIAS Y QUE SON DERIVACION DE LOS PRINCIPIOS HERMENEUTICOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCION
EL RECONOCIMIENTO NORMATIVO - ESPECIALMENTE POR PARTE DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES - DE LOS CONCRETOS DERECHOS HUMANOS
LA PROTECCION DE LOS BIENES DE LA PERSONALIDAD A TRAVES DE LAS LEYES PENALES
LA PROTECCION DE LOS BIENES DE LA PERSONALIDAD A TRAVES DE LEYES CIVILES
EL RECONOCIMIENTO NORMATIVO DE LAS CONCRETAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS


LOS VALORES SUPERIORES INSPIRADORES DE TODO EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE UN DETERMINADO ESTADO
Los valores superiores o valores constitucionales pueden ser definidos comoaquellos valores jurídicos fundamentales que están reconocidos como tales por un determinado orden constitucional.

Los valores superiores del sistema constitucional español son los siguientes:

La justicia. El artículo 1.1. de la CE reconoce este valkor cuando establece:

España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico...la justicia...

La vida, que está implícitamente reconocida como valor en varios artículos de la Constitucion española de 1978, como, por ejemplo, en el artículo 30.4 o en el artículo 15.

La libertad (Artículo 1.1. de la CE).

La igualdad (Artículo 1.1. de la CE).

La seguridad (Reconocido como principio normativo en el articulo 9.3. de la CE).

La solidaridad. Este valor aparece en la Constitución española de 1978 como principio en varios artículos: en el artículo 2º, en el 45, 2º y en el artículo 138, 1º. Este último establece que:

El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular.

La dignidad de la persona humana (Artículo 10.1. de la CE).

El pluralismo político (Artículo 1.1. de la CE).

El valor paz, que está recogido en el Preámbulo de la CE cuando ésta proclama la voluntad de la Nación española de:

Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la tierra.

El Bien Común, reconocido implícitamente en varios de los artículos de la Constitución española de 1978, como por ejemplo, en el artículo 1º o en el artículo 10.2.



LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DERIVADOS DE LOS VALORES SUPERIORES
Los principios constitucionales pueden ser definidos como aquellos principios generales del Derecho, que derivan de los valores superiores, en cuanto que especificación de los mismos, que vienen reconocidos en el ámbito de las normas constitucionales.

Los principios constitucionales que actúan como garantías normativas de los derechos fundamentales son los siguientes:

El principio de sujeción de todos los poderes del Estado y de los ciudadanos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. (Artículo 9.1. de la CE, reiterado en el artículo 53.1 de la CE.)

El principio de legalidad, que aparece consagrado, por vez primera, en los artículos 4, 5 y 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

En virtud de este principio se pretende que toda actuación de los tres poderes del Estado - ejecutivo, legislativo y judicial- se someta necesariamente a lo prescrito por la ley.

El principio de legalidad se manifiesta, en consecuencia, en una cuádruple dimensión:

El reconocimiento del principio de la jerarquía normativa, que significa que una norma inferior no puede contradecir otra de rango superior, de tal manera que si se produce un desajuste entre una norma respecto de otra de rango superior, habrá que resolver la cuestión acudiendo siempre a la norma de rango superior.

En el sistema jurídico español este principio está reconocido en el artículo 9.3. de la CE en relación al artículo 9.1. de la CE, en el artículo 1.2 del Código civil español vigente y en el articulo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que

Los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley, o al principio de jerarquía normativa.

El reconocimiento del principio de la supremacía de la ley, que es concreción del principio anterior. En virtud de este principio la ley se impone a cualquier otra norma. También se le denomina principio de "legalidad mínima", porque exige únicamente que la Administración respete la ley vigente, pero sin que ello suponga que ésta dispone de un ámbito material de reserva.

El principio de supremacía de la ley está reconocido en e nuestro sistema juridico español en tres artículos de la Constitución de 1978:

El artículo 9.3. que reconoce el principio de jerarquía normativa.

El artículo 97 que establece el sometimiento de la potestad reglamentaria a la Constitución y a las leyes.

El artículo 103.1. que impone la sujeción de toda actuación administrativa a la Ley y al Derecho.

El reconocimiento del principio de reserva de ley que significa en algunos ordenamientos jurídicos que la regulación que determine el estatuto básico de derechos fundamentales sólo será realizada través de leyes, quedando fuera de las competencias del gobierno. Principio que viene reconocido en el sistema jurídico español en el artículo 53.1 de la CE.

Este principio significa lógicamente la prohibición de regulación de los derechos fundamentales por decreto-ley (art. 86.1. de la CE) y por decreto legislativo (art.81.1. de la CE).

El reconocimiento del principio de la validez normativa de la Constitución. Esta es norma jurídica de aplicación directa y no mero conjunto o reunión de principios programáticos o políticos.(3)

El principio de legalidad va unido íntimamente a otros principios normativos que actúan también como garantía de los derechos humanos. Que son a los que se hace referencia a continuación.

El principio de la rigidez constitucional que significa que la Constitución entendida como norma superior en la jerarquía normativa, no puede ser modificada por vía legislativa ordinaria. De este modo, el antiguo principio de la supremacía de la ley se ha visto sustituido por el principio de la supremacía de la Constitución. Lo cual significa la inalterabilidad del catálogo de derechos y libertades, ya que éstos representan, en definitiva, el fundamento de la legitimidad del Estado.(4)

En el sistema jurídico español este principio está implícito en el artículo 168 de la CE, que prevé una serie de requisitos para la reforma constitucional.

El principio del control jurisdiccional de los actos legislativos. Lo cual supone el control de la legalidad de los reglamentos (Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

El principio de control jurisdiccional de los actos administrativos. Este principio significa:

Que los Tribunales controlan la legalidad de la actuación de los órganos administrativos.

Que los Tribunales controlan que la actuación de los órganos de la Administración sea conforme a los fines justificadores de la misma.

Que los particulares puedan reclamar ante los Tribunales ante una actuación ilegal de la Administración que suponga lesión de sus derechos. Este principio supone el derecho a ser indemnizado como resultado de cualquier acción de la dministración que suponga una lesión de derechos, tal y como reconoce - en el sistema jurídico español- el artículo 106.2 de la Constitución:

Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En el derecho comparado encontramos disposiciones constitucionales similares. Así, por ejemplo, el artículo 39 de la Constitución de Paraguay, de 22 de Junio de 1992, establece:


Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado. La ley reglamentará este derecho.

El principio de respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales, que implica que el desarrollo normativo de los mismos debe respetar, en cualquier caso, su contenido esencial.

Lo cual se traduce, a su vez, en que las limitaciones normativas establecidas por el legislador ordinario no deben sobrepasar los límites que por su propia naturaleza tienen los derechos fundamentales. Supone, en consecuencia, que las limitaciones que establezcan las leyes a su ejercicio deben estar establecidas dentro de ese contenido esencial de tal manera que el derecho no resulte cercenado o impracticable. A los límites y limitaciones de los derechos fundamentales nos hemos ocupado en el capítulo dedicado al contenido de los derechos humanos.

Este principio está reconocido en el artículo 53 de la CE, que está inspirado directamente por el artículo 19.2 de la Ley fundamental de Bonn.
El significado del contenido esencial, reconocido pero no explicitado por la norma constitucional, ha sido manifestado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Según el Tribunal Constitucional para delimitar el contenido esencial caben dos caminos:

Acudir a lo que suele llamarse "naturaleza jurídica", estableciendo, dice el Tribunal Constitucional, "una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas..." En este supuesto el contenido esencial se compone de "aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible" como tal derecho.

El segundo camino se centra en los intereses jurídicamente protegidos."Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos".

Las dos vías de concreción del contenido esencial son complementarias.

Es importante subrayar (5), que el principio del contenido esencial tiene carácter absoluto; es decir, que cualesquiera que fuesen las circunstancias invocadas para la limitación del derecho, éste ha de conservar siempre sus rasgos esenciales.

El Principio de aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales. El artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985 proclama la protección directa e inmediata de los derechos fundamentales: los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la CE, que vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.

La Sentencia del Tribunal Constitucional español de 10 de Febrero de 1986 dice expresamente (fundamento jurídico 3º) que:

Los derechos proclamados en los artículos 14 a 38 son de aplicación directa e inmediata, sin perjuicio de que un posterior desarrollo legislativo pueda regular su ejercicio.

El principio de publicidad de las normas, que es expresión y concreción del valor superior de la seguridad y que viene reconocido en el artículo 9.3. de la CE y en el artículo 2.1 del Código civil español vigente.

El principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. Principio reconocido en el artículo 9.3 de la CE. Significa que las disposiciones jurídicas no se aplicaran a situaciones nacidas con anterioridad a su promulgación y publicación.

El principio de la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos fundamentales.

El principio de responsabilidad de los poderes públicos. (Articulo 9.3. de la CE y 106.2 de la CE)

El principio de interdicción de la arbitrariedad.

Los artículos 9.3 y 103.1 de de la CE reconocen este principio.

El artículo 9.3. establece:

La Constitución garanatiza...la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

El articulo 103.1, por su parte, establece:

La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, con sometimiento pleno a la ley al Derecho.

Este principio supone la prohibición general de actuaciones ilegales o abusivas (desviación de poder), por parte de los poderes públicos.

Las actuaciones abusivas se pueden definir como aquellas en las que la administraciónm actúa con abosluto desprecio y abandono del interés general, frente al particular, así como con olvido de las normas y principios objetivos en que debe basarse toda resolución ( Sentencia del Tribunal Supremo español de 6 de Julio de 1959).

El principio de separación de poderes. Tanto en el pensamiento liberal (Locke, Montesquieu) como en el artículo V de la Declaración de Derechos del Buen pueblo de Virginia, de 1776, como también en el artículo 16 de la Declaración De Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, el principio de división de poderes aparece como una garantía de los derechos fundamentales.

Hoy sigue siendo una garantía importante de los derechos, en la medida en que es al poder ejecutivo a quien corresponde hacer cumplir los requisitos del orden público como límite de ejercicio de los derechos fundamentales. Y sin embargo, es evidente que en múltiples ocasiones los procedimientos utilizados por el poder ejecutivo, especialmente policía y ejército son contradictorios con la función señalada. Por eso, se puede afirmar que el principio de separación de poderes continúa siendo un instrumento adecuado para la protección de los derechos fundamentales contra los abusos del poder ejecutivo.(6)

Este principio está implícitamente reconocido en el artículo 1.1 de la CE, en la medida de que uno de los elementos básicos de todo Estado de Derecho -como reconoce unánimemente la doctrina- es el principio de separación de poderes.

El principio de la independencia del poder judicial. Este es un principio complementario del anterior e imprescindible para garantizar la efectividad de los derechos humanos. Principio que viene reconocido en el artículo 117.1 de la CE y en los artículos 1, 12 y 13 de la Ley orgánica del Poder Judicial.



LOS PRINCIPIOS BASICOS INSPIRADORES DE LOS CONCRETOS SECTORES O SUBSISTEMAS QUE CONFORMAN EL SISTEMA JURIDICO
Especialmente relevantes son los principios inspiradores de la legislación penal.

Los principios básicos de la legislación penal pueden definirse como aquellos principios generales del derecho que, como concreción o especificación de los principios constitucionales, inspiran toda la acción punitiva del Estado.

Los principios inspiradores de la legislación penal están regulados por el subsistema de normas penales, pero por su especial relevancia pueden estar además reconocidos dentro del orden constitucional. De esta forma los principios básicos de la legislación penal se constituyen en límites infranqueables del derecho a castigar por parte del Estado. Se trata, ante todo, a través de ellos de evitar que el derecho penal se convierta en un instrumento al servicio del terrorismo de Estado.

Los principios básicos inspiradores de la legislación penal son los siguientes (7):

El principio de legalidad de los delitos y de las penas, que deriva del principio constitucional de legalidad.

El principio de legalidad de los delitos y de las penas constituye hoy lo que se ha llamado "la carta Magna del Derecho penal", porque es la máxima garantía normativa frente al poder represivo del Estado.

Aunque tiene antecedentes medievales sólo se formula de forma expresa y en sentido actual por Anselmo Feuerbach, en el siglo XVIII, en su famosa frase "Nullum crimen, nulla poena sine previa lege". Lo cual supone, básicamente, que la acción punitiva del Estado debe atenerse estrictamente a lo establecido por las leyes penales que sean anteriores a la acción delictiva. Esto, a su vez, significa:

Que el juez no puede castigar una conducta como delictiva si no existe una ley promulgada y vigente con anterioridad a la realización del hecho delictivo, que califique a esa acción como delictiva.

Que no se puede establecer por el juez una pena que no venga prefijada por una ley anterior.

Que el legislador está obligado a concretar el contenido de la ley penal, de tal suerte que ésta ofrezca a la jurisprudencia de los tribunales un firme y seguro fundamento.

Que toda conducta delictiva deberá estar fijada de una forma clara y precisa en la ley. Es lo que constituye el principio de tipicidad: una conducta, para que pueda ser delictiva tiene que ser típica; esto es, susceptible de ser subsumida en un tipo penal.

El principio de legalidad de los delitos y de las penas está reconocido en el artículo 11.2. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos y en el artículo 21 de la Declaración de Derechos y Libertades Fundamentales, del Parlamento Europeo, de 16 de Mayo de 1989.

En el sistema jurídico español este principio está reconocido en el artículo 25, párrafo 1º de la CE de 1978.(8)

El principio -que deriva del anterior- de la irretroactividad de las leyes penales.

Un ejemplo, en el siglo XX, notorio en cuanto que negador del principio de irretroactividad de las leyes penales es el constituido por la denominada "Lex Lubbe", que supuso el primer reconocimiento del denominado Derecho penal autoritario y el reconocimiento del principio de la retroactividad de las leyes penales más graves. El 27 de Febrero de 1933 fue procesado el súbdito holandés Van der Lubbe por el incendio del Reichtag alemán. Se le aplicó esa ley que fue creada con posterioridad al hecho cometido y se le condenó a muerte; siendo esa disposición, por otra parte, inconstitucional.(9)

Los códigos penales de los sistemas jurídicos constituidos en forma de Estado de Derecho recogen explícitamente esa garantía. Así, por ejemplo, el artículo 23 del código penal vigente en España. El artículo 24 del mismo código admite la retroactividad sólo cuando favorezca al reo.
El fundamento del principio de irretroactividad se encuentra en las exigencias de la seguridad jurídica del ciudadano frente a un poder punitivo del Estado arbitrario. La retroactividad general de las leyes implicaría una ofensa a la dignidad de la persona humana.(10)

El Principio "Ne bis in idem".

El principio "ne bis in idem" significa la prohibición de imposición de una pluralidad de sanciones como consecuencia de la comisión de un mismo hecho delictivo.

Este principio está reconocido en el artículo 20 de la Declaración de los Derechos y Libertades fundamentales, del Parlamento Europeo, de 16 de Mayo de 1989.

En el sistema jurídico español no aparece reconocido este principio de forma expresa en la Constitución. Sin embargo, como ha declarado el Tribunal Constitucional en varias ocasiones (sentencia 2/1981, de 30 de Enero, fundamento jurídico 4 y sentencia 159/1985, de 27 de Noviembre, fundamento jurídico 3):

Esta omisión textual no impide reconocer su vigencia en nuestro ordenamiento porque el principio en cuestión...está íntimamente unido a los de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos en el artículo 25 de la norma fundamental.

El principio de intervención mínima. Este principio significa que la actuación del Derecho Penal debe reducirse al mínimo posible. Es lo que se ha llamado también minimización de la respuesta juridica violenta frente al delito.

El principio de necesidad y utilidad de la intervención penal, que significa la ilicitud de toda reacción penal que sea inútil o innecesaria, como por ejemplo reacciónar penalmente frente al enajenado mental.

El principio de responsabilidad subjetiva. Del artículo 17.1 de la Constitución de 1978 se puede deducir que nadie puede ser castigado si no se le puede atribuir subjetivamente la existencia de una conducta dolosa, es decir, voluntaria o querida por quien realiza el delito o al menos previsible o imprudente.

La Prohibición de las penas inhumanas y degradantes. Este principio será analizado más extensamente en la parte especial dentro del capítulo referente al derecho a la integridad psicofísica frente a las penas crueles, inhumanas y degradantes, así como en el capitulo referente a los derechos de los presos.

El principio de presunción de inocencia, principio reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española de 1978. Este principio significa que sólo podrá ser condenado el procesado si existen suficientes elementos de prueba como para demostrar su culpabilidad.

El principio in dubio pro reo, que como concreción del principio anterior significa que en caso de que quepan dudas acerca de la culpabilidad de un procesado habrá que decantarse por la libre absolución del mismo.



L0S PRINCIPIOS HERMENEUTICOS DEL SISTEMA JURIDICO QUE VIENEN RECONOCIDOS EN LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
Los principios hermenéuticos del sistema jurídico -fundamentalmente, aunque no exclusivamente, reconocidos en el sistema constitucional- pueden definirse como aquellos que indican cómo debe interpretarse la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.

La aplicación de los principios hermenéuticos del sistema jurídico supone la obligación de interpretar las normas jurídicas de acuerdo con el sistema de derechos humanos. En consecuencia, se trata de realizar una interpretación que sea no sólo conforme a la Constitución, sino también que sea realizada desde la Constitución.

Hay cuatro principios hermenéuticos fundamentales:

El principio que establece que toda interpretación debe respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Principio que está reconocido implícitamente -en cuanto que tal criterio hermenéutico- en el artículo 53 de la Constitución española de 1978.

El principio de interpretación sistemática. La expresión "interpretación sistemática" debe ser entendida en los siguientes sentidos o acepciones -que no son contradictorios entre sí-:

En el sentido de realizar aquella interpretación de los derechos fundamentales que se efectúa conforme al sistema de los derechos humanos. Garantía que viene reconocida en el artículo 10.2. de la CE. y en el artículo 27 de la Declaración de derechos y Libertades Fundamentales, del Parlamento Europeo, de 16 de Mayo de 1989, que establece:

Ninguna de las disposiciones de la presente Declaración se podrá interpretar en el sentido de limitar la protección ofrecida por el Derecho comunitario, el Derecho de los Estados miembros, el Derecho Internacional y los Tratados y Acuerdos Internacionales relativos a los derechos y libertades fundamentales, ni de oponerse a su desarrollo.

En el sentido de ser una interpretación que no quiebre el principio lógico de no contradicción.

En el sentido de respetar el principio de unidad del sistema jurídico.

El principio de prohibición de interpretación restrictiva respecto de derechos fundamentales. Supone este principio que toda interpretación sobre el contenido de un determinado derecho fundamental debe ser siempre considerado en su significación más extensa y nunca en su significación más restringida.

El principio "in dubio pro libertate". Supone este principio que, en caso de duda, habrá que estar a favor siempre del sentido más favorable para la existencia y garantía de un derecho fundamental. Principio implícitamente reconocido en el artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 28 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales de 16 de Mayo de 1989.




B11.1.5. LOS PRINCIPIOS HERMENEUTICOS DEL SISTEMA JURIDICO QUE ESTAN RECONOCIDOS EN LAS NORMAS JURIDICAS NO CONSTITUCIONALES U ORDINARIAS Y QUE SON DERIVACION DE LOS PRINCIPIOS HERMENEUTICOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCION
Algunos principios hermenéuticos de este tipo son, entre otros, los recogidos en el artículo 3 del Código civil español:

Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras,en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.




B11.1.6. EL RECONOCIMIENTO NORMATIVO -ESPECIALMENTE POR PARTE DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES- DE LOS CONCRETOS DERECHOS HUMANOS
Todas las constituciones establecen un catálogo de derechos ordenados sistemáticamente.

En la Constitución española de 1978 los derechos humanos están estructurados de la siguientes forma como derechos fundamentales:

Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del Título I de la Constitución y el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar (art.30.2), que gozan de la máxima protección procesal. Es decir, del recurso de inconstitucionalidad, de la cuestión de inconstitucionalidad, del recurso de amparo, y de los demás medios de protección de la jurisdicción ordinaria. (artículo 53 apartados 1 y 2).

Los derechos y principios reconocidos en el Capítulo III del Título I, que son únicamente alegables ante los tribunales de justicia de acuerdo con las leyes que los desarrollen. (artículo 53.3 de la CE).




B11.1.7. LA PROTECCION DE LOS BIENES DE LA PERSONALIDAD A TRAVES DE LAS LEYES PENALES
Determinadas infracciones del deber de respeto a los derechos fundamentales y de los bienes de la personalidad que constituyen su objeto - aquellos que son esenciales para la comunidad-, se tipifican como conductas sancionadas en los códigos penales de los diversos sistemas jurídicos. Lo cual implica -además de la correspondiente pena- una responsabilidad civil (obligación de reparar el daño causado mediante indemnización).



B11.1.8. LA PROTECCION DE LOS BIENES DE LA PERSONALIDAD A TRAVES DE LEYES CIVILES
Dentro de la protección civil de los derechos humanos puede hablarse de dos tipos de garantías: una garantía genérica y una garantía específica:

La garantía genérica consiste en la obligación de indemnización en caso de lesión de un bien de la personalidad. Cuando la lesión de un bien jurídico no está tipificada penalmente, no por ello, se deja sin sanción. Así, en el sistema jurídico español, el artículo 1902 del Código civil obliga a todo aquel que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, a reparar el daño causado.

La garantía específica consiste en la protección especial existente en el ámbito civil para determinados derechos, como sucede en el sistema jurídico español respecto al derecho a la intimidad, al honor o a la propia imagen , regulada por la Le Orgánica 1/1982 de 5 de Mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.



B11.1.9. EL RECONOCIMIENTO NORMATIVO DE LAS CONCRETAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Todas las constituciones establecen un catálogo estructurado de las garantías de los derechos humanos.

La Constitución española de 1978 se refiere a las garantías en el Capítulo Cuarto del Título I: "De las garantías de los derechos y libertades fundamentales". En los dos artículos que comprende este capítulo (los artículos 53 y 54) se reconocen como garantías de tipo procesal o jurisdiccional las siguientes:

El recurso de inconstitucionalidad (art. 53.1 en relación al artículo 161.1 a)

La cuestión de inconstitucionalidad.(artículo 163 de la CE)

El amparo ordinario. (Art. 53.2.)

El recurso de amparo.(Art.53.2.)

La protección jurisdiccional ordinaria.(art.53.3.)

Como es obvio las garantías normativas y las garantías constitucionales no agotan todo el repertorio de garantías de los derechos humanos, sino que antes bien, se encuentran desarrolladas y complementadas por el resto de garantías, tanto jurídicas, como extrajurídicas.





B11.2. LAS GARANTIAS INTERNAS ORGANICAS
Las garantías internas orgánicas se definen como aquel tipo de garantías institucionales internas que están atribuídas a determinados órganos integrados dentro de la estructura del Estado.

Las garantías orgánicas de subdividen en dos tipos distintos de garantías las garantías internas jurisdiccionales y las garantías internas no jurisdiccionales.

B11.2.1. LAS GARANTIAS INTERNAS ORGANICAS JURISDICCIONALES
B11.2.2. LAS GARANTIAS INTERNAS ORGANICAS NO JURISDICCIONALES




B11.2.1. LAS GARANTIAS INTERNAS ORGANICAS JURISDICCIONALES
DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
El recurso de inconstitucionalidad de las leyes
La garantías de la celebracón de un juicio justo e imparcial
Las garantías jurisdiccionales del proceso penal
La garantía del juez natural
La garantía del jurado
La garantía del proceso conforme a derecho
El amparo
El habeas corpus
El mandato de seguranÇa


DEFINICION
Las garantías jurisdiccionales constituyen lo que algún autor ha denominado "la jurisdicción constitucional de la libertad" y comprenden el conjunto de instrumentos procesales que -dentro del sistema jurídico estatal- cumplen la función de la tutela directa de los derechos humanos. Instrumentos que vienen consagrados constitucionalmente y los organismos judiciales encargados de impartir la protección. (11)




CARACTERES
Las garantías jurisdiccionales internas presentan las siguientes características:

Son aquellas garantías que vienen reguladas por el Derecho Procesal. Por ello se pueden denominar también garantías procesales o adjetivas, frente a las garantías materiales o sustantivas.

El derecho Procesal es el derecho que regula la actividad del proceso, como un Derecho para el Derecho o, si se quiere, como un Derecho garante del Derecho. En este aspecto comporta el Derecho procesal dos dimensiones de garantía fundamentales:

Una dimensión de garantía en vía preventiva general, que actúa como disuasoria frente a los posibles incumplimientos, a través de la coactividad de las normas jurídicas.

Una dimensión de garantía en vía de reparación, mediante la declaración del derecho por un órgano jurisdiccional y en su caso por ejecución de la sentencia.(12)

Las garantías jurisdiccionales son las que tienen mayor tradición y, para muchos autores, teniendo en cuenta la independencia del poder judicial, constituyen la mejor garantía de los derechos humanos.(13)

Las garantías jurisdiccionales presuponen la existencia de la garantía denominada derecho a la jurisdicción, que puede ser definido como "el derecho de carácter medial que permite la defensa jurídica de todos los derechos, mediante un proceso garantizado, decidido por un órgano jurisdiccional" (14)

También se puede definir el derecho a la jurisdicción como el derecho que todo ser humano tiene:

a no se afectado en su libertad sin intervención de un órgano jurisdiccional y,

a que las quejas, agravios, etc, que pueda tener el habitante de un país sean ventilados ante un órgano judicial del Estado y eventualmente satisfechos. (15)

El derecho a la jurisdicción tiene una doble dimensión:

Una dimensión negativa: nadie se puede ver privado de su libertad o de su propiedad sin un proceso realizado conforme a derecho (due process of law), en el que sea oído, sus razones sean consideradas y la prueba concerniente a sus derechos recibida y debidamente apreciada. Ese proceso regular debe culminar también en un pronunciamiento también regular, que no implique fallos que puedan descalificarlo como acto jurisdiccional.(16)

Una dimensión positiva: todo miembro de la comunidad debe tener a su disposición remedios rápidos y eficaces que tutelen sus prerrogativas y pretensiones, de modo que nadie se vea privado del auxilio jurisdiccional.

El derecho a la jurisdicción está reconocido en varias declaraciones internacionales de derechos humanos:

El artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece:

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la Ley.

El artículo 2 apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también reconoce esta garantía:

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar:

Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aún cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;

La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial;

Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

En el ámbito regional europeo es la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales, del Parlamento Europeo, de 16 de Mayo de 1989 quien lo reconoce en el artículo 19.1.:

Toda persona, cuyos derechos y libertades hayan sido violados, tiene derecho aun proceso efectivo por un juez predeterminado por la ley.

Se trata, pues, de una garantía universalmente reconocida que se materializa a través de una pluralidad de instrumentos procesales.

En el sistema jurídico español la garantía consistente en el llamado derecho a la jurisdicción está reconocido en el artículo 24.1 de la CE.:

Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.




CLASIFICACION
Garantías genéricas

Definición

Son aquellas garantías jurisdiccionales que son aplicables a cualquier tipo de derecho reconocido como tal normativamente, ya sea un derecho fundamental ya sea un derecho subjetivo en sentido estricto u ordinario.

Clasificación

El recurso de inconstitucionalidad de las leyes.

La realización de un juicio justo e imparcial.

Las garantías jurisdiccionales en el proceso penal.

Garantías específicas

Definición


Las garantías específicas se definen como aquellas garantías jurisdiccionales que sólo son aplicables a los derechos fundamentales y no a los derechos subjetivos ordinarios.

Clasificación

El amparo.

El Habeas Corpus.

El Mandado de segurança.



El recurso de inconstitucionalidad de las leyes
DEFINICION
El recurso de inconstitucionalidad de las leyes es la prerrogativa atribuida a un órgano del poder del Estado (en la mayoría de los casos los jueces) de poder anular una disposición legal por ir en contra de lo establecido en la Constitución, por ser inconstitucional.

CARACTERES
La diferencia fundamental respecto al recurso de amparo es que, en relación a los efectos, una sentencia que admite el recurso de amparo sólo anula la disposición inconstitucional para el supuesto concreto reclamado. La sentencia del recurso de inconstitucionalidad, por el contrario, tiene el efecto de dejar sin validez normativa a la norma declarada inconstitucional- o aquellas parte de su articulado que ha sido declarada inconstitucional-, con carácter general.

El recurso de inconstitucionalidad en el sistema jurídico español tiene las siguientes características:

El órgano judicial que decide el recurso de inconstitucionalidad es el Tribunal Constitucional (CE, art. 161.1 a)

El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey (CE, art. 159.1):

Cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros.

Cuatro a propuesta del Senado con idéntica mayoría.

Dos a propuesta del gobierno.

y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

Pueden interponer el recurso (art. 162.1 a) de la CE:

El Presidente del Gobierno.

El Defensor del Pueblo.

Cincuenta diputados.

Cincuenta senadores.

Los órganos colegiados ejecutivos de las comunidades autónomas.

Las Asambleas de las Comunidades autónomas.

Un órgano jurisdiccional. (CE, art. 163). Es lo que se llama cuestión de inconstitucionalidad.

Se puede interponer el recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que vulneren la Constitución. (CE, art. 161.1).

Si la sentencia del Tribunal es estimatoria del recurso de inconstitucionalidad quedará sin validez la norma o parte de la norma declarada inconstitucional. (CE, art.164.1.) Si en la sentencia no se dice otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley impugnada en la parte no afectada por la inconstitucionalidad. (CE, art. 164.2).

La sentencia del Tribunal Constitucional no admite ulterior recurso (CE, art. 164.1).

CLASIFICACION
Siguiendo a G. Burdeau podemos señalar tres tipos básicos de control de constitucionalidad.

El que se realiza a través de un órgano político, que es emanación del Parlamento. V.Gr.:El Conseil Constitutionnel francés. (Título VII de la vigente Constitución francesa).

El que se atribuye a un órgano jurisdiccional, bien órganos jurisdiccionales ordinarios (sistema U.S.A), bien órganos jurisdiccionales especiales (Alemania, Italia, España.)

El que se atribuye al propio Parlamento: el autocontrol de la constitucionalidad de la ley significa que sólo el Parlamento se controla a sí mismo cuando promulga una ley. V.Gr.:Polonia entre los años 1952-1976.(17)

Los tres sistemas de control de constitucionalidad son muy discutidos. Por un lado, el control por parte de un órgano jurisdiccional significa controlar la actividad legislativa del Parlamento, al que se considera órgano soberano. Se critica el control del Parlamento porque hace del órgano de control, un órgano superior al Parlamento. Esta es una argumentación que parecería dar la razón al sistema de autocontrol.

Pero por otro lado, se arguye que el autocontrol es un invento puramente espúreo porque quien controla y el controlado son la misma institución y "nemo iudex in causa sua". Aquí parece, en consecuencia, que tendría que darse la razón al segundo sistema propuesto. Estamos, pues, ante un dilema. (18)



La garantía de la celebración de un juicio justo e imparcial
DEFINICION
La celebración de un juicio justo e imparcial se define como aquella garantía de caracter procesal, comprendida dentro del derecho a la jurisdicción, que es absolutamente imprescindible para que los particulares puedan solucionar los litigios sobre sus derechos y obligaciones de tipo civil o laboral o administrativo, o establecer su responsabilidad e inocencia en materia penal.

CARACTERES
Entre sus antecedentes históricos figuran los siguientes:

La Carta Magna inglesa (del año 1215) establece ya el derecho a la justicia, que no se puede negar, vender, ni retrasar.

En el siglo XIII, Henry Bracton, en su obra "De Legibus et consuetudinibus angliae", señala como característica del juez, su capacidad de aceptar a las partes con equidad e imparcialidad.

También en Inglaterra, como reacción frente al poder de la Corona se instituyó en la " Petición de derechos" (de 1628) la prohibición de juzgar a los acusados de acuerdo con una ley "marcial", utilizable sólo en tiempo de guerra.

Posteriormente, en 1640, la Ley de Habeas Corpus abolió la "Star Chamber" y los tribunales basados en la prerrogativa real. Además privó al Rey y a su Consejo Privado la jurisdicción en asuntos civiles y penales.

Los revolucionarios franceses de 1789 eliminaron la prerrogativa real de nombrar jueces especiales para un determinado juicio de una sola causa o de una persona. Influidos por el pensamiento de la separación de poderes, enunciado por Montesquieu, en 1748, se consagró este mismo principio en la "Declaración de Derechos del hombre y del Ciudadano."

Se consagró, además, en la mencionada declaración, el principio de presunción de inocencia como elemento necesario de un juicio imparcial en materia penal.

En los Estados Unidos de América del Norte la separación de poderes de Montesquieu fijó la autonomía entre las ramas del poder público en un sistemas de controles y equilibrios para moderar las acciones de los demás poderes. Las enmiendas V y VI de la Constitución norteamericana consagran otros elementos del juicio justo e imparcial que son:

La prohibición de declarar contra sí mismo.

La privación de libertad deberá ser realizada sólo por los medios procedimentalmente establecidos por la ley.

Juicio rápido y público.

Derecho de defensa.

Información sobre las causas de la detención.

El sujeto titular de esta garantía son todos las personas que se encuentren bajo la jurisdicción de un determinado Estado. Es decir, no sólo aquellas personas que estén comprometidas en un litigio por sus derechos civiles o el acusado penalmente, sino todas aquellas personas que en alguna forma soliciten la intervención de los órganos jurisdiccionales.

El sujeto obligado a realizar esta garantía es el Estado, a través de organos jurisdiccionales independientes del Poder ejecutivo.

El objetivo o finalidad básica de esta garantía es asegurar que los derechos civiles, administrativos, laborales y penales se cumplan de acuerdo a lo establecido en las leyes, en su correcta interpretación jurídica, sin que ningún factor externo como la dependencia del órgano jurisdiccional o las preferencias personales del juez pueda influir en el fallo o decisión.

Otros objetivos de esta garantía son los siguientes:

Cuando es el Estado parte interesada en un litigio la decisión final del órgano jurisdiccional no puede quedar ilegalmente desvirtuada por este hecho.

El acusado debe estar protegido frente a los posibles abusos que el Estado pueda cometer y de los abusos que puedan cometer las autoridades y funcionarios en beneficio propio, en el desempeño de sus funciones o aprovechando su condición.

En suma, el objetivo fundamental de esta garantía es la correcta administración de justicia.

Esta garantía está normativamente reconocida en los principales instrumentos internacionales, aunque, bajo el rótulo, quizás erróneo, de "derecho" y no de "garantía". Esos textos son los siguientes: artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos y en el artículo 19.2. de la Declaración de los derechos y Libertades Fundamentales, del Parlamento europeo, de 16 de mayo de 1989.

También está reconocido para situaciones extremas, como pueden ser los conflictos armados internacionales y no internacionales:

- Artículo 3, común de los Convenios de Ginebra.

- Artículos 1 a 5 Convenio III de Ginebra.

- Artículos 64-72 y 77 del Convenio IV de Ginebra

- Protocolos I y II Adicionales de los mismos Convenios.




B11.2.1. Las garantías jurisdiccionales del proceso penal
DEFINICION
Son aquellas garantías jurisdiccionales que se establecen por las leyes procesales penales con la finalidad de garantizar los derechos del procesado.

CLASIFICACION

Siguiendo, en líneas generales, a Almagro Nosete (19) podemos encontrar, dentro del proceso penal, las siguientes garantías:

La garantía del juez natural
La garantía del jurado.
La garantía del proceso conforme a derecho. (due process of law).



La garantía del juez natural



También recibe el nombre de garantía de "juez legal".

Significa esta garantía que nadie puede ser juzgado sino por el juez preconstituido y establecido legalmente con los presupuestos que connotan al juez auténtico; esto es, independencia, inamovilidad y responsabilidad. Se excluyen, en consecuencia, los jueces "ad hoc", "ex post facto" y las llamadas jurisdicciones especiales. (20)
El artículo 24.2. de la Ce reconoce esta garantía al disponer que todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.


La garantía del jurado
Supone esta garantía que el juicio penal deberá ser fallado a través de la acción de un jurado. El artículo 125 de la CE reconoce esta garantía. A través de ella se pretende la participación ciudadana en la administración de justicia. La participación del ciudadano se entiende como una garantía de la libertad frente a los posible abusos del poder y como una manifestación de la soberanía popular.(21)

La garantía del proceso conforme a derecho
Definición:
Significa esta garantía que deben seguirse todas las formalidades de un proceso a efectos de garantizar adecuadamente los derechos fundamentales. De tal forma que entre el aspecto formal (trámites y actos procesales) y el contenido material de los derechos existe una unidad esencial que no debe ser quebrada.

Caracteres:

Una manifestación de esta garantía la podemos encontrar en el artículo 25 de la CE ,cuyo último párrafo establece que los órganos administrativos no jurisdiccionales no podrán imponer sanciones que directamente o subsidiariamente impliquen privación de libertad. De tal forma que sólo a través de un juicio penal y de sus correspondientes garantías procesales puede imponerse una sanción que implica privación de libertad.

Clasificación

Como especificación de esta garantía podemos señalar, dentro del proceso penal, una serie de instrumentos que actúan también como medio de garantía de los derechos humanos. Esos instrumentos son los siguientes:

a') La detención debe ser conforme a Derecho

El precepto constitucional que reconoce esta garantía es el párrafo 1º del artículo 17 de la CE.

La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.(art. 17 párrafo 2 de la CE).

El detenido debe ser informado de forma inmediata y de modo que le sea comprensible de sus derechos y de las razones de su detención. En la parte especial de este Curso hacemos referencia a los derechos que asisten al detenido.


b') El Habeas Corpus

A él nos referiremos cuando hablemos de las garantías específicas.


c') La imposición de la prisión provisional

La prisión provisional es una medida cautelar que debe ser establecida por la autoridad judicial sólo en determinados casos y siempre con el límite fundamental de un plazo máximo (art. 17, 4º de la CE).

Además, la forma de establecer la prisión provisional debe ser la estrictamente fijada por la ley.


d') El control jurisdiccional de los registros domiciliarios

El párrafo 2º del artículo 18 de la CE establece la inviolabilidad del domicilio. Y señala además que ninguna entrada o registro podrá realizarse sin resolución judicial, salvo en caso del flagrante delito o por consentimiento expreso del titular.


e') El control judicial de las comunicaciones

Sólo mediante resolución judicial se puede quebrantar el secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas. (Art. 18.3 de la CE).


f') El control judicial del secuestro de publicaciones y grabaciones

Sólo se puede acordar el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial. (Artículo 20.5).


g') El asesoramiento y defensa por parte de un abogado

Todo acusado, en materia penal tiene el derecho, dentro de la garantía judicial del debido proceso, el derecho a ser defendido y asesorado por un abogado defensor.

La protección del acusado es la razón fundamental que justifica la existencia de la asistencia técnico-jurídica, tanto por ser el detenido lego en materias jurídicas cuanto por su condición de detenido que le imposibilita para poder defenderse.

Esta garantía implica, a su vez, las siguientes:

El derecho a ser informado de tal derecho.
El derecho a elegir su propio abogado, y en defecto de esa elección a tener nombrado, de oficio, un abogado designado por el Colegio de abogados y no por la Administración.
El derecho a que el nombramiento del abogado se haga desde el mismo momento de la detención. En algunos países, como por ejemplo, Mongolia, se tiene el derecho a la asistencia letrada una vez terminada la investigación preliminar y cuando el acusado es informado de los cargos.
El derecho a que no haya períodos de incomunicación en relación con el abogado (como sucede, por ejemplo, en el sistema jurídico sueco, donde no existe tal incomunicación)
El derecho a comunicarse con su abogado.
El derecho a la intimidad en la comunicación entre abogado y el detenido.
El derecho a que el abogado esté presente en los interrogatorios.
La preparación de la defensa dentro del proceso.
El control de la legalidad de las medidas tomadas en relación al acusado.
El aseguramiento de un trato digno y el respeto a la integridad del acusado.
Protección e investigación de las pruebas en relación al hecho imputado.
Asesoramiento en la demanda por los perjuicios que se hubieran irrogado al acusado en virtud de la inculpación.
El aseguramiento de realización del proceso debido.
La protección que se realiza en el proceso penal a través de la asistencia de letrado consiste en la acción de éste, que equilibra técnicamente las fuerzas en el proceso y garantiza que las medidas tomadas en contra de su defendido corresponden a las establecidas por la ley, impidiendo las medidas ilegales y arbitrarias.
Los principales obstáculos para la realización efectiva de esta garantía y que han quedado constatados internacionalmente, son los siguientes:
La imposibilidad de elección libre del abogado defensor.
La obstaculización de la comunicación entre acusado y abogado.
La obstaculización por parte del poder del Estado de la imprescindible independencia de la profesión de abogado, bajo el pretexto de que la misma y los medios de defensa obstaculizan la realización de la justicia y generan - en ocasiones- la impunidad.
En el ámbito internacional nos encontramos con las siguientes garantías de la garantía de la asistencia de letrado:
Las garantías normativas:
Artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Artículo 14.3 d) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Artículo 6.3 c) de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Las garantías institucionales orgánicas:
En la O.N.U.:
La actividad de un Relator Especial en relación a la Subcomisión de Prevención de discriminación y protección de las minorías, tendente a formular principios sobre la asistencia letrada.
La actividad de la Comisión de Derechos Humanos.
La elaboración de informes y estudios sobre el tema.
La acción de organizaciones no gubernamentales acreditadas.
En el ámbito regional:
En el Consejo de Europa:
La acción de la Comisión de Derechos Humanos.
La acción del Comité de Ministros.
La acción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La acción de organizaciones no gubernamentales.
En el ámbito interno:
A través de la acción del Tribunal Constitucional
A través de la consagración normativa, constitucional y no constitucional, del principio de la independencia del poder judicial.
A través de la acción de los jueces y abogados en el desempeño de su función.
A través de la acción de organizaciones estatales e internacionales tanto gubernamentales como no gubernamentales.
En el sistema jurídico español, viene reconocida esta garantía en los artículos 17.3, 24.2 y 55.1 de la CE de 1978, y por la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de Diciembre, por la que se desarrolla el artículo 17,3 de la Constitución, en materia de asistencia letrada al detenido y al preso.

h') El derecho a ser informado sobre la acusación formulada

El conocimiento del inculpado sobre los hechos que motivan la acusación es un presupuesto para la buena ordenación y fin de la propia defensa. (art. 24.2 de la CE).

Esta información es independiente de la que debe facilitarse al detenido acerca de las causas y razones de su detención.(22)


i') La existencia de un proceso público

La publicidad es una garantía fundamental del proceso penal. Está reconocida esta garantía en el art. 24.2. de la CE, en el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos.


j') La evitación de dilaciones indebidas

Viene reconocida esta garantía en el artículo 14, 3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 24.2 de la CE.

El retraso malicioso en la Administración de justicia está tipificado como delito en el artículo 357 del código penal español vigente.

Además, el retraso en la administración de justicia (a no ser que sea debida a la conducta del acusado) debe ser causa de responsabilidad civil a cargo del Estado, como manifestación de funcionamiento anormal de los servicios públicos de la justicia, sin perjuicio del derecho del Estado a exigir las responsabilidades en que hubieren incurrido los funcionarios culpables o negligentes.(23)


k') La existencia de limitaciones sobre el contenido de las declaraciones

Las limitaciones sobre el contenido de las declaraciones pueden ser por tres razones:

Limitaciones por razón de parentesco. (CE, art. 24.2).
Limitaciones por razón de secreto profesional. (CE, art. 24.2).
Limitaciones por razón de respeto a la conciencia (CE, art. 16, 2, que garantiza que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su religión, creencias o ideología.

l') La prohibición de la autoinculpación
No se puede pedir a nadie que declare contra sí mismo, o se confiese culpable de un delito. (CE, art. 24, 2).

Es más, en virtud del artículo 14 letra g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la confesión voluntaria de realización de un delito no dispensa a la autoridad judicial, de practicar las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento sobre la verdad de la confesión.


m') La presunción de inocencia

Esta garantía viene reconocida internacionalmente en:

El artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
El artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El artículo 6.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
En el sistema jurídico español viene reconocido en el artículo 24.2 de la CE de 1978.
La presunción de inocencia supone que la culpabilidad no se puede nunca presumir, sino que ha de ser probada. Ni los indicios, ni las meras sospechas pueden fundar una condena, de ahí la importancia de los hechos probados como base de la misma. (24)


n') La posibilidad de utilizar medios de prueba para la defensa

El artículo 24, 2 de la CE de 1978 reconoce el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Esta garantía supone:

La libertad para acceder a los medios de prueba.
La libertad para poder alegar los medios de prueba en juicio.
o') La indemnización por errores judiciales
El artículo 121 de la CE reconoce el derecho a ser indemnizado por el Estado, tanto por los daños causados por error judicial , como por los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.


p') Respeto del principio de legalidad de los delitos y de las penas, de los principios que de él derivan, como es el principio general de irretroactividad de las leyes penales más perjudiciales

El principio de legalidad ha sido estudiado con anterioridad en el apartado correspondiente a las garantías normativas.


q') Las garantías establecidas, en relación a la pena de muerte

Esas garantías serán estudiadas en el apartado referente al derecho a la vida frente a la pena de muerte.


r') La prohibición de que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad consistan en trabajos forzados

s') La prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas o degradantes

t') La prohibición de suspensión de derechos fundamentales del con denado, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido de la sentencia condenatoria, el sentido de la pena y la ley penitenciaria

u') El establecimiento de la función reeducadora de la pena (CE, art. 25.2)

v') El reconocimiento del derecho de los presos a un trabajo remunerado, y a los beneficios correspondientes de la seguridad social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de la personalidad (CE, art. 25)





El amparo
DEFINICION
El amparo puede definirse como aquel procedimiento de carácter jurisdiccional, extraordinario y de gran flexibilidad formal para la protección de los derechos consagrados constitucionalmente, tendente a lograr el restablecimiento de los mismos de una manera efectiva e inmediata.(25)

CARACTERES

El amaparo tiene las siguinetes características:

Es una figura que tiene su origen en Méjico, bajo influjo del constitucionalismo norteamericano, tanto de manera directa como a través de la obra de Alexis de Tocqueville De la démocratie en Amerique (cuyos dos primeros volúmenes vieron la luz en 1835) que repercutió sobre Manuel Crecencio Rejón y su Constitución para Yucatán de 1841, y como jalones posteriores, el Acta de reformas de 1847, inspirada por Manuel Otero, la Constitución de 5 de Febrero de 1857 y la ley sobre la materia de 30 de Enero de 1869.(26)
Posteriormente es recogido en los artículos 103 y 107 de la Constitución de 1917. De Méjico pasó a diversas legislaciones del centro y sur de América y a las constituciones españolas de 1931 y de 1978.
Reconocen en su legislación el recurso de amparo Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Venezuela. Tiene además su equivalente en el "Mandado de segurança" brasileño, del que nos ocuparemos más adelante.
En la actualidad el amparo mejicano realiza cinco funciones diversas:
La tutela de la vida y de la libertad personal, de una manera similar al Habeas Corpus inglés.
El "amparo contra leyes", por el que se impugnan leyes inconstitucionales.
El "amparo-casación" por el que se impugnan resoluciones judiciales.
El "amparo administrativo" por el que se impugnan actos de las autoridades administrativas que lesionan derechos fundamentales.
El amparo social agrario, por virtud del cual y a partir de sendas reformas legales de 1963 y 1976 , se pueden proteger los derechos de los campesinos sujetos a la reforma agraria.
En Venezuela, el artículo 49 de la Constitución de 1961, establece que:
Los tribunales ampararan a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece en conformidad con la ley. El procedimiento será breve y sumario y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.
Como señala el profesor Cascajo, el contenido del amparo en Latinoamérica es muy variable, pero sería deseable una armonización en una figura única y específica de la tutela de los derechos humanos -el Amparo latinoamericano-, que a la vez de asegurar en los ordenamientos internos la pertinente garantía, fuera una especie de primera instancia antes de acudir al sistema regional de protección, la Comisión Interamericana de los Derechos del Hombre. (27)
El amparo sólo procede a petición de parte agraviada.
Su efecto siempre se limita al caso y a la persona de que se trate; siendo siempre un fallo concreto, sin derogar, con carácter general, la ley contra la que se da amparo. Aquí radica una de las diferencias básicas respecto al recurso de inconstitucionalidad de las leyes, pues la aceptación de éste supone la derogación general del precepto impugnado.
El procedimiento es siempre sumarísimo y fácil.

CLASIFICACION



En el sistema jurídico español el amparo tiene dos manifestaciones fundamentales:

El amparo ordinario. La Ley 62/1978 de protección de los derechos fundamentales de la persona, ha venido a cumplir la función de garantía del amparo ordinario, a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad (art. 53. 2 de la CE).
El amparo constitucional, que se tramita ante el Tribunal Constitucional (CE, artículos 53.2. y 161 1.b)), una vez que se haya agotado el amparo ordinario ante los Tribunales ordinarios.
Los derechos protegidos por el amparo constitucional son los comprendidos en los artículos 14 a 29 de la CE y el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, regulado en el artículo 30.2 de la CE (Artículo 53.2. de la CE y artículo 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de Octubre, del Tribunal Constitucional.)
Cualquier persona -individual o colectiva- puede recabar la tutela del amparo. (art.53.2 de la CE ), con tal de que se invoque un interés legítimo. (art. 162.1 a) de la Ce).

Pueden interponer, además, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (art. 162.1 b) de la CE)

Los actos atentatorios de los derechos fundamentales contra los que procede el recurso de amparo constitucional-ya sean actos jurídicos ya sean actos realizados por vía de hecho- son los siguientes:

Actos emanados de los poderes públicos del Estado, tanto legislativos como ejecutivos, como judiciales.
Actos de los poderes públicos de las Comunidades autónomas.
Actos de los entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional.
Actos de funcionarios o agentes de todos los organismos e instituciones señaladas con anterioridad.


El habeas corpus
Es aquel procedimiento sumamente sencillo y rápido por el que se solicita de una autoridad judicial que compruebe si la detención de una persona es conforme a la ley, de tal manera que si la respuesta es negativa sea puesta en libertad inmediatamente y si la respuesta es positiva pase a disposición judicial, con todas las garantías que las leyes establecen para los detenidos.
CARACTERES

El origen de la institución es incierto, aun cuando su genealogía pudiera remontarse hasta el famoso interdicto romano de "Homo libero exhibendo". Lo que si resulta indudable es su paulatino perfeccionamiento en el derecho consuetudinario de la Inglaterra medieval.(28)
En España, un antecedente importante del Habeas Corpus se encuentra en el "recurso de manifestación de personas", típico del derecho aragonés, que venía a equivaler al "habeas corpus" inglés.(29)
El documento que consolida definitivamente esta institución es la Ley inglesa de Habeas Corpus (Habeas Corpus Act.) de 1679, que tuvo una influencia extraordinaria en muchos países del mundo y que estableció las bases esenciales de este instrumento procesal.
En la actualidad se utiliza no sólo para la defensa de la libertad personal de los ciudadanos contra las detenciones ordenadas por autoridades administrativas( como en un principio se utilizó en su país de origen, Inglaterra, para la defensa de los particulares contra detenciones ordenadas por autoridades administrativas dependientes de la Corona), sino también para combatir las detenciones ordenadas por las autoridades judiciales, cuando las órdenes de detención adolecen de defectos e irregularidades procesales.(30)
"Habeas Corpus" y amparo tienen un punto inicial común al ser garantías de la misma naturaleza, por cuanto uno y otro obedecen a la intencionalidad de proteger la libertad del individuo, pero difieren en cuanto al objeto y también en cuanto a determinados aspectos formales:
En cuanto al objeto difieren porque el Habeas Corpus es simplemente un procedimiento de protección de la libertad personal. El amparo, por el contrario, es mucho más amplio: se extiende a la protección de los derechos fundamentales en general.
En cuanto al aspecto procedimental se puede decir que la diferencia fundamental es que mientras el "Habeas Corpus" exige la intervención de un letrado para su interposición, por el contrario, en el amparo no se exige ese requisito, pudiéndolo interponer directamente el perjudicado. (31)
Las declaraciones internacionales de derechos humanos más importantes reconocen el "Habeas Corpus" como garantía de la libertad persona:
En el ámbito universal está reconocida esta garantía por el artículo 9,4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, -aunque no se le da la denominación de "habeas corpus"-, estableciendo que toda persona privada de libertad, tiene derecho a presentar un recurso para que el Tribunal decida sobre la legalidad de la prisión y, en caso contrario, ordene su puesta en libertad.
Esta garantía está reconocida en el ámbito regional americano por el artículo 25 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y por el artículo 7,6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En el ámbito regional europeo está regulada esta garantía por el artículo 5,4 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
También está reconocida en la Constitución de diversos países, tales como:
Estados Unidos (sección 9ª Párrafo 2º de la Constitución, de 1787).
Venezuela (Disposición transitoria cuarta, párrafo 2º de la Constitución de 1947).
Portugal (art. 31 de la Constitución de 1976).
Canadá (art. 10 de la Constitución de 1982).
Holanda (art. 15,2 de la Constitución en virtud del texto revisado de Enero de 1983).
En el sistema jurídico español viene reconocido en el artículo 17.4 de la CE como garantía del derecho a la seguridad personal frente a detenciones arbitrarias:
La ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.
El desarrollo normativo de este precepto está constituido fundamentalmente por la Ley Orgánica 6/1984, de Habeas Corpus y otras disposiciones legales complementarias.
Una importante garantía, consecuencia y complemento de la garantía de Habeas Corpus es la prevista en el artículo 5,5 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y en el artículo 9,5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos: el derecho a obtener reparación por la detención ilegal.



El mandato de segurança
DEFINICION
El mandado de segurança o "mandamiento de seguridad", es una garantía jurisdiccional específica, de creación brasileña, que permite a toda persona, ya sea física ya sea jurídica, la protección de aquellos derechos fundamentales que no estén protegidos por el "Habeas Corpus" o por el "Habeas Data" y que hayan sido lesionados o estén en peligro de ser lesionados por un acto de cualquier autoridad.

CARACTERES

Tiene una tramitación sumamente rápida por la que se pretende que el juez de una orden correctiva o impeditiva de la ilegalidad, orden que ha de ser cumplida específicamente por la autoridad en acatamiento de la notificación judicial.(32)

Esta garantía está regulada en los artículos LXIX y LXX de la Constitución brasileña de 1988.



B11.2.2. LAS GARANTIAS INTERNAS ORGANICAS NO JURISDICCIONALES

DEFINICION
CLASIFICACION
El Ombudsman
El ministerio fiscal
Los comités y comisiones estatales de derechos humanos
La participación directa de los ciudadanos en la actividad legislativa
El referendum
La negociación colectiva sindical
La iniciativa legislativa popular
Las garantías políticas parlamentarias
El asilo



DEFINICION
Son aquellas garantías jurídicas cuya aplicación está asignada normativamente a órganos, de carácter político o administrativo o judicial, pero de naturaleza no jurisdiccional, cuya función consiste, entre otras, en velar por la realización efectiva de los derechos humanos dentro del ámbito de actuación de sus competencias.




CLASIFICACION
Las garantías institucionales no jurisdiccionales más importantes son:
La institución del Ombudsman.
El Ministerio Fiscal.
Los comités y comisiones estatales para la protección de concretos derechos humanos.
La participación directa de los ciudadanos en la actividad legislativa.
Las garantías políticas parlamentarias.
El asilo.


El Ombudsman
Es un órgano unipersonal, de control y vigilancia de la actividad administrativa y cuya función es velar por los derechos de los ciudadanos frente a los abusos de la Administración, bien denunciando esas irregularidades ante órganos jurisdiccionales, bien emitiendo informes ante la opinión pública y ante el Parlamento.

CARACTERES


Entre los antecedentes históricos remotos del Ombudsman se ha señalado por algunos autores la figura del Justicia Mayor de Aragón y la del Sahib- al-Mazalim.
El origen histórico inmediato se encuentra en Suecia, en donde alcanza rango constitucional por vez primera en la Constitución de 1809, aunque puede considerarse que sus antecedentes se remontan a un decreto de 1713, según el cual un "prokurador" sería elegido por el Parlamento para ejercer en nombre suyo un estricto control sobre la actuación de la Administración y la Justicia .(33)
Sin embargo, en el siglo XX es donde se ha producido la difusión generalizada de la figura del ombudsman por los diferentes sistemas jurídico, comenzando por los de tradición anglosajona y terminando por todos los demás.
Se pueden señalar varias razones que objetivamente han propiciado esa gran difusión:
La constatación de la insuficiencia de los medios tradicionales de control de la administración. Especialmente grave es la tradicional dificultad de control de la Administración militar.
La extraordinaria burocratización de la labor administrativa, lo que ha determinado una gran lentitud en la tramitación de los expedientes y con la consiguiente lesión, en muchos casos de los derechos -en muchos casos irreparables- de los administrados. Piénsese, por ejemplo, el retraso, incluso de años, del juicio de un procesado.
El enorme coste económico que puede suponer, además de la lentitud, recurrir contra determinados actos de la Administración.
El desmesurado crecimiento de los Organos de la Administración y de sus funciones.
El gran aumento del poder de control de la Administración sobre los administrados, que no se corresponde con un crecimiento equivalente del poder opuesto: del poder de control de los administrados sobre la administración.
En los diversos sistemas jurídicos que reconocen la figura del ombudsman (mediateur en Francia, Defensor del Pueblo en España, Defensoría del Pueblo en Colombia, etc...) salvando las concretas peculiaridades propias de cada sistema jurídico, podemos señalar los siguientes rasgos fundamentales:
Es un cargo unipersonal, aunque dada la complejidad y amplitud de la actividad administrativa, puede haber varios ombudsman para controlar concretos sectores de la administración ( es el caso de la República federal Alemana) o por demarcaciones territoriales, como es el caso de España - respecto a las comunidades autónomas- y como es el caso de Colombia.
El cargo está encomendado a una persona de reputado prestigio como jurista y políticamente independiente.
Goza de plena libertad e independencia respecto a cualquier partido político u órgano de la administración.
Su actuación puede ser promovida bien de oficio, bien a instancia de parte (lo que sucede en la inmensa mayoría de los casos).
Cualquier persona puede tener acceso, de la forma más sencilla y rápida al ombudsman para presentar sus quejas.No se requiere la intervención de abogado, ni de procurador, ni pago de cantidad alguna de dinero, ni se requiere el cumplimiento de unos lentos y formalmente rígidos trámites administrativos.
El ombudsman puede, en cumplimiento de su función de fiscalización de la actividad administrativa, acceder a todos los documentos y archivos que sean precisos para comprobar la veracidad de la denuncia.
Su competencia abarca el control de las diversas administraciónes públicas, incluidas la de Justicia y la Militar.
Posibilidad de proponer sanciones; esto es, tiene cierta capacidad sancionadora y posibilidad de practicar la denuncia, en su caso de la existencia de delitos, respecto a aquellos funcionarios que hayan realizado actuaciones ilegales.
El resultado de labor de fiscalización se traduce en un Informe anual, que eleva al Parlamento con máxima publicidad y con inclusión de nombres de funcionarios y Ministerios controlados e implicados en una gestión ilegal o deficiente.
El resultado de su labor también se traduce en una tarea de asesoramiento respecto a los particulares en el sentido de orientar mejor e informar sobre la forma de satisfacer sus pretensiones y el contenido de sus derechos, así como informar de aquellos casos en que no tiene competencia o poder de actuación. A través de ese asesoramiento se puede producir, además, una agilización y clarificación de los procedimientos de tutela de las libertades.
En algunos sistemas jurídicos existe también la posibilidad de interponer recursos, especialmente del recurso de inconstitucionalidad, bien de oficio bien a instancia de parte.
En virtud de la inmediatez y agilidad con que el ombudsman realiza su labor, ésta trae como consecuencia importante prevenir e incluso neutralizar posibles futuras agresiones a los derechos humanos de los administrados.
El ombudsman recibe en España el nombre del Defensor del Pueblo y tiene las siguientes características:
El desarrollo de la regulación constitucional de esta institución se encuentra en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de Abril, del Defensor del Pueblo.
Su nombramiento se realiza por las Cortes Generales con la condición de Alto Comisionado de las mismas. (art. 54 de la CE)
La finalidad de la actividad del Defensor del Pueblo es la defensa de los derechos recogidos en el Título primero de la Constitución (art. 54 de la CE).
Las prerrogativas fundamentales que tiene el Defensor del Pueblo son las siguientes:
Supervisar la actividad de la administración, dando cuenta a las Cortes generales.(art. 54 de la CE)
Interponer recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (Artículo. 162.1 a) de la CE).
Interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 162,1,b) de la CE)
Asesorar a los ciudadanos sobre sus derechos.
En el sistema jurídico colombiano el ombudsman recibe el nombre de Defensoría del Pueblo, está regulado básicamente por la Ley 24 de 1992, por la que se establecen la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones en desarrollo del artículo 283 de la Constitución Política de Colombia. Esta ley atribuye a la Defensoría del Pueblo, entre otras, las siguientes funciones:
Diseñar y adoptar con el Procurador General de la Nación las políticas de promoción y divulgación de los Derechos Humanos en el país, en orden a tutelarlos y defenderlos. (Artículo 9.1.)
Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación a los Derechos Humanos y para velar por su promoción y ejercicio. El Defensor podrá hacer públicas tales recomendaciones e informar al Congreso sobre la respuesta recibida. (Artículo 9.3).
Realizar diagnósticos de alcance general sobre situaciones económicas, sociales, culturales, jurídicas y políticas, en las cuales se puedan encontrar las personas frente al Estado. ( Artículo 9.4).
Apremiar a las organizaciones privadas para que se abstengan de desconocer un derecho. ( Artículo 9.5).
Demandar, impugnar o defender ante la Corte Constitucional, de oficio o a solicitud de cualquier persona y cuando fuere procedente, normas relacionadas con los Derechos Humanos. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución Nacional, de la ley, del interés general y de los particulares, ante cualquier jurisdicción, servidor público o autoridad. (Artículo 9.9).
Celebrar convenios con establecimientos educativos y de investigación nacionales e internacionales para la divulgación y promoción de los Derechos Humanos. (Artículo 9.11).
Ser mediador de las peticiones colectivas formuladas por organizaciones cívicas o populares frente a la administración pública, cuando aquéllas lo demanden. (Artículo 9.19).
Velar por los derechos de las minorías étnicas y de los consumidores. (Artículo 9.20).
Rendir informes periódicos a la opinión pública sobre el resultado de sus investigaciones, denunciando públicamente el desconocimiento de los Derechos Humanos. (Artículo 9.22.)
Ser mediador entre los usuarios y las empresas públicas o privadas que presten servicios públicos, cuando aquellos lo demanden en defensa de sus derechos que presuman violados. (Artículo 9.23).
En algunos sistemas jurídicos la institución originaria del ombudsman ha ido variando algunas de sus funciones, determinando una degeneración de las mismas. Esas variaciones pueden resumirse así (34):
Designación por el poder ejecutivo y no por el poder legislativo.
El acceso no se realiza directamente al ombudsman, sino a través de un parlamentario.
Limitación de la competencia del ombudsman, retirándole el control de la administración de justicia , la Militar, etc.
Limitación de la publicidad de los informes
Prohibición de inclusión de los nombres de los funcionarios implicados en actividades ilegales.
Desaparición de la capacidad sancionadora.
Imposibilidad de acceso a determinada documentación de la administración.
CLASIFICACION

En los diversos sistemas jurídicos existen ombudsmen especializados en diversos sectores de la administración, como en Alemania, por ejemplo, entre otros, para la Administración militar, o, en otros casos, como en el sistema jurídico español, según las comunidades autónomas.

Especialmente interesantes son los más recientes ombudsmen, creados con la finalidad específica de protección de los datos personales en relación al uso de la informática. Entre ellos están el Privacy Commissioner de Canadá, el Data Inspektionen de Suecia, el Registertylysnet de Dinamarca y el Datatilysnet de Noruega. En Alemania están los Comisarios para la Protección de Datos( Datenschuzbeauftragten) y en Francia se creó en 1978 la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés, que cumple funciones similares a las del mediateur, en relación a la vigilancia de los departamentos administrativos informatizados (35)



El ministerio fiscal
Entre las funciones que tiene asignadas el Ministerio Fiscal figura la defensa de los derechos fundamentales, tal y como establece en el sistema jurídico español el artículo 124.1. de la Constitución de 1978:
El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos...

Esa función de defensa de los derechos fundamentales que asigna la Constitución al Ministerio Fiscal, aparece ratificada por el artículo 3.3. del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley de 30 de Diciembre de 1981.


Los comités y comisiones estatales de derechos humanos
Algunas manifestaciones de este tipo de garantía lo podemos encontrar, por ejemplo, en el Comité Nacional para los Inmigrantes de la Commonwealth, creado en el Reino Unido para promover y coordinar los esfuerzos dirigidos hacia la integración de los inmigrantes de los distintos países que constituyen la Commonwealth, o la Comisión Bicameral de la Provincia de Tucuman (República Argentina) encargada de investigar las violaciones de derechos humanos durante los años 1974 a 1983 o, la comisión de Derechos Humanos del Parlamento español.
La CE prevé, en su artículo 76.1 la creación de comisiones de investigación por parte del Congreso y del Senado, o de ambas cámaras a la vez, sobre cualquier asunto de interés público. Es indudable que la investigación sobre hechos atentatorios de derechos humanos es un tema de interés público.

Aunque las conclusiones de la comisión de investigación no son vinculantes para los tribunales (artículo 76.1. de la CE) constituyen una importante garantía de los derechos humanos por las siguientes razones:

Porque los ciudadanos está obligados por ley a comparecer para declarar ante la comisión que se cree al efecto (art. 76.2. de la CE).
Porque pueden ser comunicadas las conclusiones de la comisión la fuerza de denuncia al Ministerio Fiscal para que éste tome las acciones que procedan. (CE, art. 76. 1).
Porque al hacerse públicas las conclusiones de la comisión de investigación constituyen un importante instrumento de fuerza política de la opinión pública.


El referendum
DEFINICION
El referendum puede ser definido como aquella consulta dirigida por el titular del poder político al pueblo acerca de la validez de aquellas normas y decisiones políticas que tienen una especial trascendencia para la comunidad.


CLASIFICACION

El referendum tiene dos modalidades fundamentales:

El referéndum consultivo. Es el reconocido en la CE., artículo 92, que consiste en una mera consulta sin vincular su resultado al legislador, aunque su peso político es indudable como garantía de cumplimiento de la voluntad expresada en el voto. Su desarrollo normativo en el sistema jurídico español se encuentra en la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de Enero, de Regulación de las Distintas Modalidades de Referéndum.
El referéndum vinculante, especialmente el referéndum derogatorio de normas o anulatorio de actos administrativos o políticos de cualquier índole. Este tiene especial valor porque no es solamente moral o políticamente vinculante, sino también jurídicamente exigible. Lamentablemente la CE no lo reconoce. Lo cual constituye uno de los graves fallos del sistemas de garantías de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico español.

La negociación colectiva sindical
DEFINICION
La negociación colectiva se define como el conjunto de relaciones y procesos de acercamiento y diálogo en cuyo seno la autonomía colectiva de los grupos antagonistas sociales (organizaciones de trabajadores y empresarios) produce el convenio colectivo. (36)

El convenio colectivo, por su parte, se define de la siguiente forma:

Todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador,un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o , en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos de acuerdo con la legislación nacional." (37)

CARACTERES

El derecho a la negociación colectiva no aparece contemplado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni tampoco en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Está regulado, sin embargo, en otros textos internacionales de derechos humanos:
Artículo 4º del Convenio sobre el Derecho de sindicación y negociación colectiva, adoptado por la Conferencia General de la O.I.T. el 1 de Julio de 1949:
Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de convenios colectivos, las condiciones de empleo.
A partir del Convenio citado, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha elaborado varias recomendaciones y convenios y recomendaciones que han sido aprobados por los diferentes Estados:
El convenio Nº 154 sobre la negociación colectiva de 1981 tiene como principio establecido el fomento de la negociación colectiva por decisión libre y voluntaria.
La recomendación Nº 163 de 1981 contiene disposiciones complementarias al convenio antes citado y comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador o un grupo de empleadores por una parte y una organización o varias de trabajadores por la otra con el fin de fijar las condiciones de trabajo y empleo y regular las relaciones obrero- patronales.
La recomendación Nº 92 de 1951, afín a la anterior, sobre la conciliación y arbitraje voluntarios
La recomendación Nº 94 de 1952 sobre la colaboración en el ámbito de la empresa
La recomendación 113 de 1960 sobre la consulta en cuánto a las ramas de actividad económica y ámbito nacional
La recomendación 129 de 1967 sobre las comunicaciones dentro de la empresa.
La recomendación Nº 130 de 1967 sobre el examen de reclamaciones.
El apartado 6º de la Parte I de la Carta Social Europea firmada en Turín el 18 de Octubre de 1961 establece:
Todos los trabajadores y patronos tienen derecho a negociar colectivamente.
Artículo 6º de la Carta Social Europa:
A fin de asegurar el ejercicio eficaz del derecho de negociación colectiva, las Partes Contratantes se comprometen:
A favorecer la consulta paritaria entre trabajadores y patronos.
A promover cuando sea necesario y útil la institución de procedimientos de negociación voluntaria entre los patronos, o las organizaciones patronales, de una parte, y las organizaciones obreras de otra, con objeto de reglamentar las condiciones del empleo por medio de convenios colectivos;
A favorecer la institución y la utilización de procedimientos apropiados de conciliación y de arbitraje voluntarios para la solución de los conflictos de trabajo.
Y reconocen:
El derecho de los trabajadores y de los patronos, en caso de conflicto de intereses, a recurrir a acciones colectivas incluso el derecho de huelga...
El Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, de 5 de Mayo de 1988, en su artículo 3 reconoce y regula el derecho de los trabajadores a participar en la fijación y mejora de las condiciones de trabajo y del medio laboral en la empresa.
El artículo 7 del mismo Protocolo adicional reconoce a los Convenios Colectivos de trabajo como garantía que permite la ejecución de las obligaciones contraídas por las partes firmantes del Protocolo.
Apartado a) del artículo 20 de la Declaración sobre el progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de Noviembre de 1969:
El progreso y el desarrollo en lo social deben encaminarse a la continua elevación del nivel de vida tanto material como espiritual de todos los miembros de la sociedad, dentro del respeto y del cumplimiento de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, mediante el logro de los objetivos principales siguientes:
...
Artículo 20
a) La concesión de plenas libertades democráticas a los sindicatos; libertad de asociación para todos los trabajadores, incluido el derecho de negociación colectiva...
En el ámbito de las Comunidades Europeas está reconocida esta garantía en el artículo 12 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 9 de Diciembre de 1989 y en el artículo 14 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo de 16 de Mayo de 1989.
En el ámbito del derecho constitucional, diversos sistemas jurídicos reconocen esta garantía como derecho fundamental. Entre ellos cabe situar a la CE de 1978, cuyo artículo 37 número 1 establece:
La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.
Los sujetos titulares de la negociación colectiva son los trabajadores, entendiendo por tales a aquellas personas que prestan un servicio por cuenta ajena a cambio del pago de una remuneración.
El ejercicio de esta garantía no se realiza individualmente por cada trabajador, sino a través de sus respectivas organizaciones sindicales, que lo representan.
Esta garantía hace posible que el trabajador participe activamente en el establecimiento de las condiciones mínimas en las que debe desarrollar sus funciones y la retribución que percibirá por la prestación de sus servicios. Esto redunda en el hecho de que pueda asegurar, a través de ella diversos derechos, tales como el derecho a unas condiciones dignas de trabajo, el derecho a un salario digno- con el que poder afrontar su propia subsistencia y la de su familia, etc...
Los convenios colectivos de trabajo se constituyen, pues, independientemente de su carácter contractual, en auténticas normas vinculantes a la hora de establecer las condiciones del contrato de trabajo entre empresario y trabajador. Tienen cuerpo de contrato, pero alma de ley.


La iniciativa legislativa popular
DEFINICION
La iniciativa legislativa popular se define como la petición voluntaria de un número determinado de ciudadanos de que se someta a referendum una cuestión importante o de que se admita una determinada proposición de ley para su discusión y aprobación por el Parlamento. (38)


CARACTERES

Esta garantía viene reconocida en el artículo 87,3 de la CE de 1978 y desarrollada normativamente en la Ley Orgánica 3/1984 de 28 de Marzo, de Regulación de la Iniciativa Legislativa Popular.

Las garantías políticas parlamentarias
DEFINICION
Son aquellas garantías que son realizadas a través de la acción de control que el Parlamento tiene sobre el Gobierno y a través del derecho de petición.


CLASIFICACION

Las garantías que se realizan a través de la acción de control parlamentario son:
Las interpelaciones parlamentarias.
Son aquellas preguntas que los miembros del Parlamento dirigen a los miembros del Gobierno. Garantía reconocida en el artículo 111 de la CE.
La moción de censura.
Consiste en el procedimiento parlamentario, por virtud del cual el Congreso exige la responsabilidad política del gobierno, proponiendo alternativamente otro distinto. Garantía reconocida en el sistema jurídico español en el artículo 113 de la CE.
El derecho de petición.
Es aquella garantía -ejercitable tanto por personas individuales como colectivas- en virtud de la cual se dirigen quejas, reclamaciones u observaciones, a los titulares, bien del poder legislativo, bien del poder ejecutivo.
Sus caracteres básicos son los siguientes:
Históricamente tiene ya un reconocimiento indirecto en el artículo 29 de la Carta Magna inglesa, de 1215.
El Bill of Rights de 1689 proclama esta garantía en el artículo quinto.
En el derecho histórico español está reconocido en los siguientes textos constitucionales:
Artículo 3º de la Constitución de la Monarquía Española de 18 de Junio de 1837.
Artículo 3º de la Constitución de 23 de Mayo de 1845.
Artículo 4º de la Constitución de 1856.
Artículo 17 de la Constitución de 1 de Junio de 1869.
Artículo 19 párrafo 4º del Proyecto de Constitución Federal de la República Española, de 17 de Julio de 1873.
Artículo 13, Párrafo 5º1 del Proyecto de Constitución de 1876.
Artículo 29.5 del Proyecto de Constitución de 1929.
Artículo 19 del Anteproyecto de Constitución de la República Española de Julio de 1931.
Artículo 35 de la Constitución de 9 de Diciembre de 1931.
En la actualidad está reconocido en las diversas constituciones de forma generalizada.
La Constitución española de 1978 reconoce esta garantía en dos artículos:
El artículo 29 la reconoce impropiamente como un derecho fundamental. Este artículo habla de esta garantía como un derecho de "todos los españoles". En realidad, la doctrina entiende que, a pesar del tenor literal de la norma fundamental, esta garantía puede ser ejercitada también por ciudadanos extranjeros.
El artículo 77 contempla su ejercicio ante las Cortes. Las peticiones solamente pueden ser realizadas por escrito y cuando se dirijan a las Cámaras, no podrán ser entregadas directamente por manifestaciones ciudadanas.
En la Constitución de los estados Unidos de Méjico-artículo 8º- existe una regulación del derecho de petición mucho más completa, a la hora de proteger los derechos humanos, que en la Constitución española de 1978. El mencionado artículo autoriza a los ciudadanos no sólo a formular peticiones,- por escrito, de manera respetuosa y pacífica-, sino además la de obtener un acuerdo sobre ellas, que debe ser comunicado en breve término al peticionario.(39)
En el ámbito de las Comunidades Europeas está reconocido el derecho de petición en el artículo 23 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo por resolución de 16 de Mayo de 1989.
En el ámbito regional americano está reconocida esta garantía en el artículo 24 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre:
Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.


El asilo
DEFINICION
En su acepción más amplia asilo es aquella garantía de los derechos humanos consistente en la protección que el Estado presta, dentro de su ámbito de soberanía, a los extranjeros que hayan penetrado en su territorio para huir de la persecución política o de las condiciones económicas o medioambientales de su país de origen.


CARACTERES

La palabra "asylos" nace en Grecia y significa aquello que no puede ser capturado, teniendo el concepto dos elementos recíprocamente implicados (40):
El elemento subjetivo: la protección se da a una persona perseguida.
El elemento objetivo o elemento del lugar: la protección se va a dar en un lugar en el que la persona se va a sentir segura e inmune a cualquier tipo de persecución. Supone , pues, la idea de lugar inviolable.
El asilo en Grecia tenía dos dimensiones:
El asilo que era conferido a un individuo por una o varias ciudades extranjeras, garantizaba su persona y bienes durante la permanencia en la misma. Era el asilo territorial.
El asilo que era reconocido a ciertos templos, fundado en el respeto y temor a la divinidad. Era el asilo religioso. " Los lugares donde se garantizaba la seguridad del perseguido eran iglesias, templos o altares, zonas agradas que muestran el elemento sacro de la institución y su consideración como asilo de la Iglesia. En este contexto se consideraba el derecho de asilo como un correctivo de la justicia humana, haciéndose un llamamiento a Dios como garante del derecho frente a abusos del hombre y su propia justicia" (41).
El asilo religioso se mantuvo en el Imperio Romano y se conservó en las Iglesias cristianas.
La institución del asilo religioso decayó en la Edad Moderna con la formación de los Estados nacionales. Se incrementó el asilo territorial, basado en el principio de distinta soberanía, en virtud del cual la persona perseguida en su estado quedaba a salvo por el mero hecho de pasar al territorio de otro estado. Este derecho no era concedido a los delincuentes comunes.
Dentro de las libertades otorgadas a los habitantes de la ciudad de Neuchâtel por los condes Ulrico y Bertoldo en 1214 está el asilo. Este se concedía a los recién llegados a la ciudad, que se domiciliaban en la ciudad, que no eran reclamados durante un año y un día, se presentaban a los funcionarios de la ciudad o a los condes y colaboraban en los trabajos de la ciudad. El refugio le confería la calidad de conciudadano. Si no colaboraba en los trabajos de la ciudad, no obstante, se le amparaba para no ser insultado en la ciudad, por el honor de la misma.
Sin embargo el antecedente directo del asilo actual en el derecho internacional es el llamado asilo entre Estados. Esta modalidad del asilo consiste en el derecho que tiene un Estado - como expresión de su soberanía-, de ofrecer protección a una persona de otro Estado. Esta forma de asilo era frecuente en la "Polis" griega.(42)
Actualmente esta garantía viene reconocida en los siguientes textos internacionales de derechos humanos:
Artículo 14. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece que:
En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
La Declaración Americana de Derechos Humanos reconoce este derecho en el artículo 27, que establece que:
Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales.
En similares términos se expresa el artículo 22.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que afirma que:
Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada estado y los convenios internacionales.
El artículo 12.3. de la Carta Africana de Derechos del hombre y de los Pueblos, de 1981, establece:
3. Toda persona tiene derecho, en caso de persecución, de buscar y de recibir asilo en territorio extranjero, conforme a la ley de cada país y de las convenciones internacionales.
Cabe reseñar también su reconocimiento en la Declaración 2312 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 14 de Diciembre de 1967: "United Nations. Declaration on Territorial Asylum".
Sin embargo, los Pactos de Derechos Civiles y políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, no contienen ningún precepto referente al asilo, a pesar de que ambos recogen el contenido de la Declaración Universal y pretenden dar forma jurídica vinculante al mismo.
Tampoco recoge esta garantía la Convención Europea de Derechos Humanos.
Sujeto activo del derecho de asilo es la persona o grupo de personas extranjeras que, siendo perseguidas por un determinado Estado se ven obligado a solicitar la protección (o asilo) de otro Estado. Los motivos por las que pueden ser perseguidas esas personas solicitantes de asilo pueden ser ideológicas o políticas o consistentes en la lucha contra el colonialismo.
No se pueden beneficiar del asilo quienes han cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o delitos contra la humanidad.
Sujeto activo del derecho de refugio es aquella persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad y opinión política, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de ese país.
Sujeto pasivo es el Estado receptor, que -en el supuesto que acepte conceder el asilo- tiene la obligación de reconocer un status de protección a la persona que lo ha solicitado. Además es también al Estado a quien corresponde la calificación de las causas del asilo.
El bien jurídico protegido u objeto de esta garantía es esencialmente la vida, la integridad psico-física, la libertad personal y la seguridad personal de la persona perseguida.
En muchos casos quien solicita asilo es persona que, en el país del que procede, corre grave peligro de ser asesinada o torturada por fuerzas de "seguridad" del Estado.
Y ello porque no es extraño que en el país del que procede el solitante del asilo exista una situación de grave transgresión de las libertades, bien porque está bajo un régimen totalitario, bien por estar en condiciones excepcionales: guerra civil. En cualquier caso, quien solicita asilo suele ser un perseguido político y no un delincuente común. La institución está pensada como medio de protección de aquel y no de éste.
El derecho de asilo tiene una clara conexión con el reconocimiento y garantía de diversos derechos fundamentales, como son el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la participación política, el derecho de asociación, etc...
Sin embargo hay cuatro derechos que están especialmente protegidos con esta garantía:
El derecho a la vida, por cuanto que en muchos casos quien solicita asilo es persona que , en el país del que procede, corre grave peligro de ser asesinada.
El derecho a la integridad psico-física. Es frecuente que quien solicita asilo haya sido torturado en el país del que procede por fuerzas de "seguridad" del Estado o corra o haya corrido grave peligro de ser torturado.
El derecho a la libertad ideológica y de pensamiento pues el asilo protege a perseguidos políticos, personas que tienen en peligro su vida o su libertad por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social determinado u opiniones o actividades políticas.
El derecho a la seguridad personal, evitando torturas y malos tratos, así como la aplicación de penas crueles, inhumanas y degradantes.
No hay que olvidar que la causa fundamental generadora de refugiados es la violación generalizada de los derechos humanos y la violencia política de los gobiernos: detenciones arbitrarias, torturas, "desapariciones", ejecuciones extrajudiciales.
La concesión del asilo supone la adquisición de los siguientes derechos (43):
El derecho a que no se le niegue la entrada en el territorio del Estado. Este principio, llamado de "non refoulement" consiste en que ninguna persona puede ser rechazada en la frontera, expulsada o devuelta al país en que es perseguido.
La concesión de un status jurídico que supone la protección del solicitante respecto del país de que procede, protegiéndose en consecuencia esencialmente su vida y seguridad personal, además de los demás derechos a ellos conexos.
Prohibición de concesión de la extradición. Basta con su mera tramitación para que aquella quede suspendida.
Permite actuar al solicitante en el ámbito de la legalidad del estado receptor.
La concesión del derecho de residencia, definitiva o temporal.
La expedición de los documentos de viaje o de identidad necesarios.
En relación a los derechos económicos, sociales y culturales, la concesión del asilo no supone necesariamente la garantía del derecho al trabajo, pero si la adquisición del derecho a recibir ciertas prestaciones sociales, económicas, sanitarias y educativas. No obstante puede obtener autorización para desarrollar actividades laborales, profesionales o mercantiles.
La prohibición de expulsión del país de acogida.
El asilado puede ser expulsado sólo por la realización de actividades graves o reiteradas contra la seguridad interior o exterior del Estado, aunque nunca a otro país donde haya motivos para temer persecución o castigo.
El refugiado tiene derecho a la expedición de títulos de viaje. El Refugio no conlleva la concesión de permisos de residencia y trabajo.
La prohibición de expulsión de los refugiados a otro país donde su vida o su libertad peligre a causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.
En caso de expulsión se debe conceder al expulsado un plazo razonable para buscar su admisión en otro país
En relación a las garantías normativas en el ámbito internacional del asilo ya se ha comprobado que no está recogido en las Principales convenciones universales y regionales, a excepción de la Convención Americana de Derechos Humanos, que, por otra parte se remite en lo que concierne a su protección a la legislación interna de los Estados y a las convenciones internacionales.
El único tratado internacional específicamente referido al silo se da en el ámbito americano: la Convención de Caracas de 1954 sobre asilo territorial.
Como no existen convenios internacionales en el ámbito universal que establezcan instrumentos de protección del derecho de asilo, éste queda exclusivamente al criterio interno de los Estados, por lo que su protección jurídica resulta de muy difícil realización en el ámbito internacional.
El asilo y el refugio está protegido en el ámbito universal por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
Es de destacar, sin embargo, como importante garantía del asilo en el ámbito internacional, la actuación del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), creado el 1 de enero de 1951, bajo la autoridad de la Asamblea General de Naciones Unidas.
Los refugiados están protegidos por dos instrumentos internacionales: la Convención relativa al Estatuto sobre refugiados, de 28 de julio de 1951, y el Protocolo relativo al Estatuto de refugiados, de 31 de enero de 1967.
En el ámbito del consejo de Europa protege el derecho de asilo la Comisión Europea de Derechos Humanos, a pesar de que en el Convenio Europeo de derechos Humanos no aparece esta garantía. La Comisión estima, sin embargo, que la remisión de una persona a un país en que pueda temer persecuciones es un trato inhumano prohibido por el art. 3 del Convenio.
En el ámbito de la Comunidad Europea, desarrollando el principio de libre circulación de personas, se han elaborado el Convenio Schengen, el Convenio sobre la determinación del primer país de asilo y el Convenio sobre fronteras exteriores de la comunidad que plasman políticas restrictivas hacia refugiados y demandantes de asilo y buscan la coordinación entre los Estados miembros en materia de demandas de asilo. El Alto comisionado de las naciones Unidas para los refugiados (ACNUR) ha manifestado su preocupación por estas medidas.
Por otra parte, resulta en gran medida problemática la protección en el ámbito interno de los Estados, en cuanto que éstos, entre ellos el Estado español, entiende que el asilo es graciable; esto es, susceptible de ser concedido si el Estado -sólo si el Estado- tiene a bien concederlo. No existe ninguna norma internacional que, en principio, obligue al Estado a concederlo. La interpretación que generalmente se hace del artículo 14.1. de la Declaración Universal es que el derecho de asilo es una facultad, puramente potestativa, del gobierno del Estado receptor y no un deber. La persona perseguida tendría derecho a "buscar" y "disfrutar" del asilo si así se le reconoce y concede. (44)
Una forma de propiciar el cumplimiento efectivo del asilo en cuanto que garantía de los derechos humanos es el reconocimiento por parte de los Estados del derecho a la libertad de circulación. Por el contrario, las políticas restrictivas de la misma, exigiendo múltiples requisitos para quien quiere entrar en un país, contribuyen a una desprotección del asilado, como ha manifestado ACNUR respecto al Acuerdo de Schengen.
En el sistema jurídico español encontramos las siguientes garantías:
Las garantías normativas:
El artículo 13.4 de la Constitución de 1978 reconoce este derecho, a través de un mandato dado al legislador para que establezca los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España.
Las normas que desarrollan la norma constitucional son:
La Ley 5/ 1984 , de 26 de Marzo,reguladora del derecho de asilo.
El Real Decreto 511/1985 de 20 de Febrero, que regula aspectos procesales del asilo.
La Orden de 13 de Enero de 1989 que crea los servicios sociales necesarios para que la integración de los asilados, que provienen de ambientes culturales diferentes, pueda ser realizada en las mejores condiciones posibles.(45)
Entre las garantías juridicas no institucionales es preciso destacar la labor llevada a cabo por las organizaciones no gubernamentales:
A nivel internacional, y trabajando en España, destacan:
El Comité Internacional de Rescate (agencia americana voluntaria de asistencia y ayuda a los refugiados, fundado en 1933 para ayudar a quienes escapaban de la Alemania hitleriana buscando asilo)
El Comité Intergubernamental para las Migraciones
La Comisión Internacional Católica de Migración.
En España están:
La Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR)
El Departamento de Refugiados de Cruz Roja Española
y ACSAR.
Es de lamentar que pese a ser generalmente aceptado en el derecho internacional el derecho de asilo territorial, los Estados no adopten un Convenio que supondría su mejor garantía. Sería, además, otra línea de ruptura de la barrera de la soberanía del Estado, como obstáculo al pleno reconocimiento de los derechos humanos. Esto supondría abrir, consecuentemente, una vía más abierta a la posibilidad de afirmar a la persona humana como sujeto de derecho internacional.
En cuanto a la regulación del sistema jurídico español es ineludible subrayar la manifiesta inconstitucionalidad, y consiguientemente la grave vulneración del sistema de derechos humanos, en que incurre la legislación que desarrolla el artículo 13.4 de la Constitución. Y ello por las siguientes razones (46):
La concesión al Gobierno de la facultad de otorgar discrecionalmente el derecho de asilo supone la quiebra de dos principios constitucionales básicos:
a) El principio de legalidad de la Administración (artículo 103.1. de la Constitución de 1978).
b) El principio de control de la Administración por parte de los Tribunales (artículo 106.1 de la Constitución de 1978).
La concesión de un derecho tan importante queda supeditado a criterios políticos o de oportunidad o incluso al criterio interpretativo subjetivo del poder, y no al criterio de respeto del sistema de derechos humanos. No hay que olvidar que el artículo 10.2 de la Constitución obliga al poder a interpretar "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce ...de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos...".
Al ser un derecho graciable el solicitante a quien se le haya denegado su petición no puede acudir a la jurisdicción contenciosa para reclamar jurisdiccionalmente su derecho. Lo cual supone vulnerar el artículo 24.1.de la Constitución que establece que:
Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

B12. LAS GARANTIAS JURIDICAS INTERNAS NO INSTITUCIONALES O EXCEPCIONALES
DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
B12.1. LAS FORMAS VIOLENTAS DE RESISTENCIA
B12.2. FORMAS NO VIOLENTAS DE RESISTENCIA
NOTAS DEL CADEFINICION
Son aquellas garantías jurídicas que son actuadas directamente por los particulares y los grupos sociales, y no a través de los órganos del Estado, como forma de autodefensa frente a las violaciones de los Derechos Humanos, cuando la protección por parte de éstos es insuficiente o resulta imposible.


CARACTERES
Suponen una acción de autotutela de los Derechos Humanos.

Pueden ser englobadas bajo el término común de resistencia entendido en su acepción más amplia; es decir, como aquella garantía de los Derechos Humanos consistente en una serie de acciones de autodefensa de los derechos.

En el sistema jurídico español existe un reconocimiento tácito de estas garantías en el artículo 23.1. de la CE, cuando afirma que:

los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente...



CLASIFICACION
Las garantías no institucionales o excepcionales son muy variadas e históricamente han tenido manifestaciones muy diversas.

Pueden ser clasificadas en:

Formas violentas de resistencia (en el sentido más amplio de la expresión)
y formas no violentas de resistencia.


B12.1. LAS FORMAS VIOLENTAS DE RESISTENCIA
Entre las formas violentas de resistencia pueden señalarse las siguientes:

B12.1.1. LA REBELION
B12.1.2. LA REVOLUCION
B12.1.3. LA LEGITIMA DEFENSA

B12.1.1. LA REBELION
Existe un evidente grado de confusión -entre los diversos autores y también en sectores no científicos- sobre el significado y alcance concreto de términos muy diversos como resistencia, revolución, rebelión, insurgencia, insurrección... dada la naturaleza de este estudio no podemos ahora entrar a examinar ni el origen de esa confusión ni tampoco las diversas propuestas doctrinales que se han establecido para tratar de solucionarla.

Tan sólo señalaremos en qué sentido entendemos la palabras resistencia y rebelión y explicitaremos brevemente su significado como garantía de los Derechos Humanos.

Rebelión es aquella acción -reconocida incluso como derecho en diversos textos jurídicos-, realizada colectivamente por el pueblo, a través de la cual, éste se subleva -incluso violentamente, a través de las armas,- frente al despotismo y la opresión, cuando éstos resultan insoportable y existe una manifiesta y generalizada violación de los Derechos Humanos por parte del poder del Estado, o como decía la Constitución francesa de 24 de Junio de 1793, en su artículo 35 "Quand le gouvernement viole les droits du peuple"(1).

Es una garantía -o "derecho" si se prefiere- límite, extremo, último, en la medida en que es ejercitable cuando ya no hay otra posibilidad o recurso por el que conseguir la garantía de los Derechos Humanos. Así lo configura la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 -y es la única garantía que figura en la Declaración- en el tercer Considerando del Preámbulo(2).

B12.1.1. LA REBELION
Existe un evidente grado de confusión -entre los diversos autores y también en sectores no científicos- sobre el significado y alcance concreto de términos muy diversos como resistencia, revolución, rebelión, insurgencia, insurrección... dada la naturaleza de este estudio no podemos ahora entrar a examinar ni el origen de esa confusión ni tampoco las diversas propuestas doctrinales que se han establecido para tratar de solucionarla.

Tan sólo señalaremos en qué sentido entendemos la palabras resistencia y rebelión y explicitaremos brevemente su significado como garantía de los Derechos Humanos.

Rebelión es aquella acción -reconocida incluso como derecho en diversos textos jurídicos-, realizada colectivamente por el pueblo, a través de la cual, éste se subleva -incluso violentamente, a través de las armas,- frente al despotismo y la opresión, cuando éstos resultan insoportable y existe una manifiesta y generalizada violación de los Derechos Humanos por parte del poder del Estado, o como decía la Constitución francesa de 24 de Junio de 1793, en su artículo 35 "Quand le gouvernement viole les droits du peuple"(1).

Es una garantía -o "derecho" si se prefiere- límite, extremo, último, en la medida en que es ejercitable cuando ya no hay otra posibilidad o recurso por el que conseguir la garantía de los Derechos Humanos. Así lo configura la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 -y es la única garantía que figura en la Declaración- en el tercer Considerando del Preámbulo(2).


B12.1.2. LA REVOLUCION
DEFINICION
La palabra revolución tiene carácter polisémico. Entendida como estricta forma de garantía de los Derechos Humanos puede ser definida aquella acción, generalmente violenta por la que se pretende el cambio radical e inmediato de las estructuras jurídico-políticas de un determinado país, por ser gravemente atentatorias de la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes.
Tiene sentido en regímenes totalitarios. No parece estar, sin embargo, legitimada, en principio, en sistemas constituidos en forma de Estado de Derecho.
En la actualidad la revolución va perdiendo terreno, en cuanto que garantía de los Derechos Humanos, a costa de las formas de resistencia no violentas. En efecto, tiene la revolución una serie de inconvenientes y riesgos que no tienen aquellas.
Tales pueden ser: la existencia de víctimas inocentes, grave coste en vidas humanas, creación de graves situaciones de violencia e irracionalidad, existencia de odio, coartada para la existencia del terrorismo de Estado, vía o cauce para la existencia de un mero golpe de Estado...

B12.1.3. LA LEGITIMA DEFENSA
DEFINICION
En el ámbito interno del Estado la legítima defensa puede ser definida como aquella garantía extraordinaria de los Derechos Humanos, por virtud de la cual toda persona puede, legítimamente, ante la existencia de una agresión ilegítima, actuar por si mismo -incluso de forma violenta- en defensa de determinados bienes de la personalidad.

CARACTERES
La legítima defensa tiene una serie de requisitos, imprescindibles para ser reconocida como tal por parte del ordenamiento jurídico estatal. Esos requisitos, son los siguientes (artículo 8 número 4º del Código Penal español):

Tiene que existir una previa agresión ilegítima.

Necesidad racional del medio empleado para repeler tal agresión.

Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

CLASIFICACION
En razón del sujeto que actúa esta garantía se clasifica en:

Legítima defensa propia. El Código Penal español vigente la reconoce cuando establece, en su artículo 8 número 4º que está exento de responsabilidad criminal:

El que obra en defensa de su persona o derechos...

Legítima defensa de determinados parientes. Reconocida en el número 5 del artículo 8 del Código Penal español:

El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos legítimos, naturales o adoptivos, de sus afines en los mismos grados y de sus consanguíneos hasta el cuarto grado civil...

Legítima defensa de un extraño (Número 6 del artículo 8 del Código Penal español).

B12.2. FORMAS NO VIOLENTAS DE RESISTENCIA
Las formas no violentas de resistencia son:

B12.2.1. LA RESISTENCIA EN SENTIDO ESTRICTO , cuyo máxima representación es hoy la desobediencia civil.
B12.2.2. LA HUELGA


B12.2.1. LA RESISTENCIA EN SENTIDO ESTRICTO
DEFINICION
La resistencia, en su significado actual, entendida en sentido estricto, puede ser entendida como aquella garantía, por virtud de la cual los ciudadanos pueden tomar medidas, de presión, en sí mismas no violentas, que tiendan a restaurar la plenitud del ejercicio de los Derechos Humanos, cuando las garantías institucionales resultan insuficientes o inaplicadas.

CARACTERES
Es una garantía que está reconocida incluso de forma explícita en algunos ordenamientos jurídicos como derecho fundamental, como el artículo 20.4. de la Ley Fundamental de Bonn o como el artículo 45 de la Constitución de la República de Guatemala, que entró en vigor el 31 de Mayo de 1985(3).

Existen una serie de elementos diferenciadores de la resistencia -entendida en sentido estricto- respecto de la rebelión. Esos elementos diferenciadores son los siguientes:

La rebelión supone la existencia previa de una generalizada y radical negación de los Derechos Humanos. Se trata de dar salida a una situación límite: tiranía u opresión evidente y prolongada. En la resistencia, por el contrario, se trata de ir subsanando concretas situaciones -sin duda muchas veces graves- de negación de los Derechos Humanos. La resistencia tiene también sentido, como es obvio, en situaciones límites de negación de los Derechos Humanos.

La rebelión tiene lógica explicación y legitimidad en un sistema totalitario. La resistencia tiene lógica explicación y legitimidad en un sistema formalmente democrático. Aunque también tiene sentido la resistencia en un sistema totalitario.

La rebelión tiene carácter reparador y último, límite. Por el contrario, la resistencia tiene, además del carácter reparador, un carácter preventivo: trata de impedir que el sistema democrático degenere en un sistema totalitario y que, en consecuencia, no haya otro recurso que acudir a la rebelión. "La experiencia de que las dictaduras son difíciles de combatir o de destruir una vez establecidas, debe constituir una obligación del ciudadano, de oponerse incluso a las tendencias hacia formas autoritarias del Estado y de Gobierno, en el caso de que otros órganos estatales no puedan hacerlo"(4).

Este carácter preventivo parece estar presente, a juicio de algunos autores en el derecho de resistencia reconocido en el artículo 20 párrafo 4º de la Ley Fundamental de Bonn. Osborg Skart lo opone así el derecho de resistencia tradicional (al que aquí denominamos derecho de rebelión)(5).

En virtud de lo afirmado en el apartado anterior se puede afirmar que existe una complementariedad entre la resistencia y la rebelión. La primero actuaría como garantía que facilitaría el no tener que acudir a la segunda. La rebelión sería el recurso último que serviría de garantía cuando la resistencia o no se ha ejercitado o no ha dado resultado positivo.

La rebelión va dirigida ante todo contra los órganos que ostentan el poder máximo del Estado. El derecho de resistencia se opone además a otras formas de poder social, en manos de particulares y de grupos sociales. Como señala Osborg Skart, refiriéndose al artículo 20 párrafo 4º de la Ley Fundamental de Bonn, se trata de un" derecho de resistencia de ciudadanos contra ciudadanos"(6).

La rebelión -aunque es típicamente violenta- puede tomar formas violentas o no violentas en su ejercicio. Por el contrario, la resistencia, en cuanto forma de lo que genéricamente podemos denominar resistencia pasiva, es esencialmente no violenta.

Ejemplos actuales de rebelión los podemos encontrar en algunos fenómenos revolucionarios de América Latina. Un ejemplo muy importante actual de la resistencia lo podemos encontrar en la desobediencia civil.

LA DESOBEDIENCIA CIVIL
DEFINICION
La desobediencia civil puede definirse como aquel acto público, no violento, consciente y político, contrario a la ley cometido con el propósito de ocasionar un cambio en la ley o en los programas de gobierno(7).

CARACTERES
Las características fundamentales de la desobediencia civil son las siguientes:

Se trata de un acto de protesta contra una ley, una política o una acción del cuerpo político por ser atentatorios del sistema de los Derechos Humanos.

Se trata, pues, de una protesta fundamentada tanto moral como jurídicamente. Aquí radica una de las diferencias con el acto delictivo.

Es un acto de protesta no violento. Se entiende como no violento aquel acto que no utiliza una fuerza incontrolada, brutal y destructiva. Los actos de desobediencia civil son justamente lo contrario a un acto violento, aunque el hecho mismo de presionar sobre el poder del Estado suponga aceptar una cierta acepción de "violencia".

Se trata de un acto público. Aquí radica una de las diferencias con la objeción de conciencia. Esta, ante todo, no persigue ninguna finalidad concreta y por tanto, no es por definición, susceptible de organización. Su esencia se encuentra en el enfrentamiento de la existencia individual consigo misma(8).

Ese acto debe venir legitimado colectivamente, en cuanto que debe responder a objetivos que colectivamente son asumidos. Es la pretensión de universalidad de la desobediencia civil. Nunca puede ser un acto fundado en criterios puramente subjetivos.

La desobediencia se denomina civil porque quien la cumple considera que no comete un acto de transgresión de su propio deber de ciudadano, sino que en todo caso considera comportarse como buen ciudadano en esa circunstancia particular más bien desobedeciendo que obedeciendo.

La desobediencia se denomina también civil porque no pretende cambiar, en bloque, las normas jurídicas, sino actuar como medio de reforma del sistema legal vigente, dándole mayor grado de racionalidad, a través precisamente de un mejor reconocimiento de los Derechos Humanos.

Con la desobediencia civil se trata, ante todo, de cumplir tres objetivos fundamentales:

Tratar de ajustar las normas jurídicas y los actos de gobierno a la normatividad de los Derechos Humanos.

Hacer que la población tome conciencia, y se plantee un debate público, sobre cuestiones fundamentales que atañen a la común vida en sociedad. Como señala Wellmann:

El público puede no querer escuchar razones a veces. La gente puede no ser consciente de un mal social atroz. Puede que no presten atención a los profetas morales que protestan contra tales males. Si atienden brevemente a una protesta racional, puede ser que estén demasiados cegados por los prejuicios para tomar los argumentos en serio. Sin embargo, la desobediencia civil es una forma de protesta difícil de ignorar y de dejar a un lado como simple retórica. Porque viola la ley, exige la atención de la sociedad. Porque es un valiente compromiso con la acción, no puede ser descalificada como pura palabrería. Y la plenitud de conciencia y la autodisciplina del desobediente civil pueden crear un respeto para su persona que lleve implícita una simpatía hacia su mensaje. La desobediencia civil sólo es un paso preliminar para un proceso enteramente legal de discusión pública y de reforma política, pero puede ser un primer paso en una línea de conducta total que alcance ganancias sociales reales"(9).

Promover una mejora ética de la sociedad a través de la llamada a la conciencia de sus miembros, en cuanto que ciudadanos y portadores de unos deberes y del principio de responsabilidad personal en la marcha común de la sociedad. A partir de la mejora moral se pretende una consecuente mejora jurídica y política de la misma.

El fundamento último de la desobediencia civil está en la protección de la dignidad de la persona humana. La dignidad de la persona humana constituye directamente el fundamento último de los Derechos Humanos e indirectamente el fundamento último de las garantías de los mismos.

El fundamento inmediato o justificación de la desobediencia civil puede encontrarse en cuatro focos fundamentales de criterios de racionalidad:

La fundamentación ético-religioso. La existencia de una ley moral fundada en criterios religiosos, superior a toda norma humana y que en consecuencia obliga a amoldar o someter las acciones humanas a ese precepto superior. Como señala BOBBIO todavía hoya los grandes movimientos de desobediencia civil, desde Gandhi hasta Luther King, han tenido una fuerte huella religiosa(10).

La fundamentación ético- jurídica.Es la garantía de los Derechos Humanos. Si, como defiende el iusnaturalismo, en sus más diversas vertientes, el Estado es una asociación creada por los miembros de la comunidad según común consenso, con la finalidad de proteger los Derechos Humanos, la desobediencia civil sería una forma de proteger esos derechos, reforzando el orden constitucional de los Derechos Humanos como derechos fundamentales.

Fundamentación jurídico positiva. Si como señala Bertrand Russell, para justificar la desobediencia civil, los sistemas democráticos no son inmunes al abuso de poder, y por otra parte los sistemas de garantías establecidos por el estado resultan insuficientes, parece que la desobediencia civil puede actuar como un medio de defensa de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. La desobediencia civil se convierte así en un medio de defensa de la constitucionalidad de las leyes y decisiones gubernativas. Especialmente eficaz resulta la desobediencia civil como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, así como de los denominados derechos de la tercera generación, que son aquellos que especialmente carecen de una protección institucional eficaz en los sistemas de estado de derecho y tienden a reivindicarse por la vía de los movimientos alternativos.

La fundamentación ético- política. Viene constituida por la idea libertaria de la maldad estatal. La desobediencia civil sería así una forma de luchar contra el poder del Estado que impide instaurar un régimen de libertad e instaurar los Derechos Humanos. Es la posición de Noam Chomsky, entre otros(11).

CLASIFICACION
Según la acción de desobediencia en que consiste la desobediencia civil, ésta puede ser (BOBBIO):

Directa. Se realizan actos que impiden el cumplimiento de la norma o decisión de gobierno impugnada.

Indirecta. Se realizan actos contrarios a lo prescrito en una norma o acto de gobierno de índole distinta al acto impugnado. V.Gr.: cortar el tráfico mediante sentadas en las calles, para pedir sean abolidas determinadas disposiciones legales que implican discriminación racial.

Omisiva. Consiste en un no hacer lo que se ordena: V.Gr.: el servicio militar obligatorio en el caso de la objeción de conciencia solidaria que a la vez sea un acto de desobediencia civil.

Comisiva: hacer lo que está prohibido. V.Gr.: el negro que se sienta en un local prohibido para él.

Dirigida al cambio de una norma o de un grupo de normas.Es la denominada desobediencia civil en sentido estricto. (Defendida por J. Rawls y otros autores, como Habermas, Rodríguez Paniagua, Estevez Araujo, etc...)

Dirigida al cambio de todo el ordenamiento jurídico. Es la que está presente en el pensamiento y la acción de Gandhi. Para él la desobediencia civil asumía el papel tradicional de la revolución pero de forma no violenta. Es la denominada desobediencia civil en sentido amplio.

Pasiva: la que está dirigida a la parte preceptiva de la ley.

Activa: la que está dirigida, al mismo tiempo, a la parte preceptiva y a la parte punitiva de la ley, de manera que quien la efectúa no se limita a violar la norma sino que trata por todos los medios de librarse de la pena.

Según la finalidad que se persigue con la desobediencia civil, ésta puede ser (REX MARTIN):

Realizada con una finalidad política

Realizada por motivos éticos.

Realizada bajo inspiración revolucionaria.

B12.2.2. LA HUELGA
DEFINICION
La huelga consiste en el incumplimiento colectivo y concertado de la prestación laboral, adoptado como medida de garantía de derechos tanto de naturaleza laboral como de otra naturaleza.

CARACTERES
La aparición y desarrollo del derecho de huelga tiene lugar en el contexto de consolidación del capitalismo liberal en Europa.

La primera prohibición de la huelga se dió en Francia con la ley Le Chapelier en 1791, que fue completada en el año 1810 con los artículos 410 a 414 del Código Penal.

En Inglaterra, el parlamento dictó las leyes de 1780 y 1799, según las cuales toda unión encaminada a obtener una mejora en las condiciones de trabajo constituía una conspiración cuya finalidad era restringir la libertad de la industria. Así, todos los miembros de la unión incurrían en delito penal. La presión de los trabajadores organizados y las crecientes contradicciones entre el capital y el trabajo obligaron al Estado liberal a intervenir dentro del marco de las relaciones de trabajo, reconociendo a la huelga como un derecho.

Para adecuar la huelga a la concepción liberal contractualista se razonó de la siguiente manera: si el trabajador era libre para contratar su trabajo con el empresario, y además era también libre para asociarse a los otros trabajadores, no se le podía negar el derecho a rebelarse contra condiciones de trabajo consideradas insatisfactorias e injustas, así como podía individualmente renunciar al empleo, el trabajador podía también, al estar asociado a otros transformar su protesta individual en movimiento colectivo. Como resultado de esta concepción se puede considerar al derecho de huelga como una manifestación de la libertad de expresión y no como lo que es: un instrumento de lucha y reivindicación de la clase obrera.

Así pues, la huelga ha evolucionado en tres etapas diferentes:

La era de la prohibición: la huelga es delito. Esta primera etapa se caracteriza socialmente por el ascenso de la burguesía al poder, la creación de un aparato estatal, la elevación de la propiedad privada a un concepto sagrado e inviolable, registrada en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

La era de la tolerancia. La era de la tolerancia se caracteriza por la nota de que las organizaciones de trabajadores y las huelgas, ya no están prohibidas y tampoco constituyen delitos, pero no están ni reguladas ni protegidas por las leyes.

La era de la reglamentación legal de las instituciones. Esta etapa se caracteriza por la reglamentación en algunos países, de diversas instituciones del derecho colectivo del trabajo en su legislación ordinaria. Así se reglamentó las asociaciones sindicales de trabajadores y patronos y las convenciones colectivas.

La importancia de esta etapa radica en la concreción de los derechos de los trabajadores como derechos constitucionales:

La primera constitución que incorpora a su texto los derechos sociales, entre ellos los del trabajo, es la constitución mexicana de Querétaro de 1917, cuya manifestación más alta supone el tránsito de la huelga -hecho lícito susceptible de producir ciertos efectos jurídicos-, a la huelga como un derecho constitucional y legalmente protegido.

La constitución alemana de Weimar de 1919, expresión del pensamiento socialdemócrata proveniente del siglo XIX y que lanzó la primera declaración europea de derechos sociales, cuya fuerza se hizo sentir sobre el constitucionalismo de la posguerra de un buen número de los pueblos de Europa, no contenía -sin embargo- ninguna disposición sobre la huelga.

La huelga se vincula con el derecho a la igualdad. La huelga, como medida de hecho, logra asegurar condiciones de igualdad entre los trabajadores organizados y el empresario, superando la débil individualidad del prestador de servicios en el marco de la relación laboral.

En los países desarrollados, la huelga es ejercitada, principalmente, -cuando ciertas necesidades básicas están ya cubiertas-, como un instrumento para perseguir objetivos exclusivamente económicos (aumento de salarios, mejores condiciones para la prestación de servicios, etc.).

En los países del Tercer Mundo esta garantía tiene mayor trascendencia pues a través de ella se persiguen objetivos que van más allá de lo estrictamente económico. En esos países la huelga es un mecanismo de lucha política, de reivindicación de intereses de clase y dentro del ámbito social es un medio para asegurar la supervivencia del trabajador y la de su familia. El desarrollo del sindicalismo en estos países tiene como sostén principal el ejercicio de la huelga.

La evolución de la huelga en cuanto que garantía de los derechos ha permitido no solamente el respeto de los derechos de los trabajadores que de manera eventual o permanente han sido violados, sino que ha contribuido, además, a la conquista de otros derechos de la clase trabajadora. Ha sido un mecanismo eficaz para el desarrollo del sindicalismo. Ha contribuido a la mejora de las condiciones del trabajo, y sobre todo ha tendido a equilibrar la balanza en el marco de la asimétrica relación obrero-empresario.

En la actualidad, sin embargo, parece que asistimos a una involución en el ejercicio pleno y libre de esta garantía. Consecuente con la filosofía de libre mercado imperante en los regímenes neoconservadores, el derecho a huelga comienza a ser limitado, a través de reglamentaciones que persiguen como finalidad el quitarle la eficacia que ha manifestado como instrumento de presión. Hay una tendencia a deslegitimar el ejercicio de la huelga contraponiéndolo a una idea de bienestar general de la comunidad que se ve afectada cuando los procesos de producción son suspendidos.

La huelga está reconocida impropiamente -como derecho y no como garantía- en las declaraciones y normas internacionales:

La Declaración Universal de Derechos Humanos no recoge expresamente el derecho de huelga, limitándose a recoger en el número 4º del artículo 23 el derecho de toda persona fundar sindicatos y sindicarse en defensa de sus intereses. Ese no reconocimiento del derecho a la huelga se explica por el carácter consensual de la Declaración Universal, dado que debían ponerse de acuerdo países pertenecientes a dos bloques ideológicos distintos: el bloque -entonces existente-, de los países socialistas y el bloque de los países capitalistas.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala el compromiso de los Estados partes a garantizar el derecho de huelga ejercido de conformidad con las leyes de cada país tal como lo prevé, en su artículo 8,1º. letra d.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, de 11 de Diciembre de 1968 declara en el artículo 20, apartado a) el derecho a la negociación colectiva y a la huelga como instrumento para lograr un adecuado desarrollo social.

En el ámbito europeo reconocen el derecho a la huelga el artículo 6.4º de la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de Octubre de 1961,el artículo 13 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 9-12-1989 y el artículo 14, 1 y 2 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo por Resolución de 16 de Mayo de 1989.

La mayoría de países recogen esta garantía dentro de sus textos constitucionales, otorgándole el carácter de derecho fundamental. Así sucede en España. La Constitución de 1978 la reconoce como derecho fundamental en el artículo 28.2, que establece:

Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

En el momento actual, y pese al tiempo transcurrido desde la promulgación de la Constitución no existe una ley Orgánica que desarrolle y garantice esta garantía, sino tan sólo un proyecto de ley que deberá ser llevado al Parlamento.

La huelga está también reconocida también en declaraciones de organizaciones religiosas, como la Iglesia Católica. El Nº 20 de la Encíclica Laborem Exercens, del Papa Juan Pablo II afirma:

Actuando en favor de los justos de sus miembros, los sindicatos se sirven también del método de la huelga, es decir, del bloqueo del trabajo, como una especie de ultimátum dirigido a los órganos competentes y sobre todo a los empresarios. Este es un método reconocido por la doctrina social católica como legítimo, en las debidas condiciones y en los justos límites...

Las legislaciones penales de varias naciones tipifican como delito cualquier acción encaminada a impedir el ejercicio de esta garantía.

En países de América Latina como México, Ecuador y otros, para garantizar el derecho a la huelga, funcionan tribunales especiales que resuelven asuntos que tienen que ver con los conflictos colectivos del trabajo. Estos tribunales tienen facultades de arbitraje y decisión.

En el sistema jurídico español cuenta con las máximas garantías de tipo procesal que establece la constitución; es decir, con el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, con el recurso de amparo, etc...

CLASIFICACION
En relación al factor tiempo pueden ser clasificadas en:

Huelga indefinida, que constituye la modalidad clásica, y que consiste en un paro que pretende durar hasta el agotamiento del adversario o propio, hasta el doblegamiento incondicional de una de las partes(12).

Huelga por tiempo determinado. Suele ser por un plazo de tiempo muy corto, siendo las fechas elegidas aquellas que corresponden a períodos-punta de actividad productiva o días puente entre festividades(13).

Huelga intermitente. Su ejecución se divide en varios momentos, distribuidos dentro del día o en espacios temporales superiores.

En relación al factor espacio pueden ser clasificadas:

Huelga general. Consiste en la paralización de un extenso ámbito productivo o a una ciudad, un sector de productividad o incluso todo el país(14).

Huelga parcial. Es aquella que es limitada en el espacio y que en consecuencia afecta sólo a una parte del ámbito conflictivo, bien para concentrar mejor los esfuerzos, bien por razones de facilidad organizativa o de potencial de afiliados(15).

En relación a su reconocimiento o no reconocimiento por parte de las normas del Estado, la huelga puede ser:

Huelga legal, que es aquella que viene regulada por las normas del Estado y sometida, por tanto, a las condiciones de validez y de procedimiento impuestas por la ley.

Huelga ilegal, que es aquella que está expresa o tácitamente prohibida por la ley, en su totalidad, bien en alguno de sus elementos.

En relación al motivo por el que se realizan:

Huelga revolucionaria, que son aquellas que tienen una finalidad política: transformar radicalmente las condiciones sociales que impiden la realización de los Derechos Humanos.

Huelga de solidaridad, que son aquellas que suponen el apoyo y solidaridad con las reivindicaciones de otros trabajadores que no son los huelguistas.



B13. LAS GARANTIAS INTERNACIONALES INSTITUCIONALES EN EL AMBITO UNIVERSAL: LA ORGANIZACION DE NACIONES UNIDAS (ONU)
DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
B13.1. LAS GARANTIAS NORMATIVAS
B13.2. LAS GARANTIAS INSTITUCIONALES ORGANICAS JURISDICCIONALES
B13.3. LAS GARANTIAS INSTITUCIONALES ORGANICAS NO JURISDICCIONALES
NOTAS DEL CAPITULO B13


DEFINICION
Son aquellas garantías de carácter jurídico que, reguladas a través de las normas de Derecho Internacional son actuadas a través de órganos pertenecientes a la ONU, órganos que tienen -entre otras funciones- la de garantizar los Derechos Humanos.

CARACTERES
Entre los antecedentes históricos de la protección internacional de los Derechos Humanos podemos distinguir el origen doctrinal y el origen institucional.

El origen doctrinal de la protección de los Derechos Humanos en el orden internacional se puede situar sin lugar a dudas en la figura del creador del moderno derecho internacional: Francisco de Vitoria. En su "Relectio De Iure Belli" mantiene la tesis de una posible unidad universal y también la de que es un error considerar infranqueable la soberanía de cada Estado en orden a la protección de los derechos del hombre porque el propio Derecho de gentes da opción a cada Estado para intervenir en defensa de los derechos naturales de cualquier persona aunque no sea súbdito suyo(1).

Los hombres en su calidad de seres racionales son portadores de derechos que el Estado no puede desconocer y que están bajo la protección del Derecho internacional(2).

El origen institucional se puede situar en las normas del Congreso de Viena (1815), que prohibían la trata de esclavos, pero que no fueron desarrolladas sino después de concluida la primera guerra mundial(3).

Otro momento importante en la evolución institucional viene constituido por la Convención de Ginebra de 1864, destinado a la protección de los mas elementales derechos individuales en caso de conflicto armado. Dicha Convención fue resultado del estremecimiento de la conciencia internacional ante los horrores de la guerra de Crimea (1854-1856) que produjo un millón de muertos. La consecuencia fue la fundación del Comité Internacional de la Cruz Roja y el nacimiento de una rama del Derecho Internacional que tiene por objeto la protección de la humanidad, es decir, asegurar el respeto y protección de las víctimas, militares o civiles, de los conflictos armados. Estas normas, que componen el llamado Derecho de Ginebra, junto al Derecho de La Haya, que determina los derechos y deberes de los beligerantes, los límites de su conducta bélica y de los medios a emplear, constituyen el Derecho humanitario de guerra, que una parte de la doctrina considera como incluido en el Derecho internacional de los Derechos Humanos(4).

Otro importante precedente institucional lo encontramos en el Tratado de Versalles de 1919 y en algunas, escasas, realizaciones de la Sociedad de Naciones. En número XIII de dicho Tratado se instituye la OIT, en respuesta a la trascendencia de la cuestión social en el área geopolítica occidental después de la 1ª Guerra Mundial y por la necesidad de asegurar un tratamiento adecuado a dicho problema(5).

La Sociedad de Naciones, por su parte, elabora una serie de reglas jurídicas para la protección de determinados grupos sociales. Así, los tratados relativos a la protección de las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas de Europa Central sobre todo y la creación de un Alto Comisionado para los Refugiados, hoy en día agregado a la ONU(6).

Uno de los graves problemas que se arrastra en las actuales relaciones internacionales, a la hora de proteger los Derechos Humanos, es que la persona individual no es aún plenamente sujeto de derecho Internacional.

Aunque existe un cierto progreso respecto del derecho internacional tradicional, lo cierto es que todavía la aplicación del mismo al margen del Estado sólo se da sobre supuestos concretos, en los que la subjetividad internacional de las personas individuales y colectivas es además, limitada. La situación actual normal sigue siendo la aplicación del derecho internacional a los individuos a través del cauce del Estado(7).

Otro grave problema está constituido por el reconocimiento, por parte de las Naciones Unidas del principio de la soberanía como principio constitucional del derecho internacional, también denominado principio de la jurisdicción doméstica.

El Número 7 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, que establece la existencia de la llamada jurisdicción doméstica, constituye, sin duda, la más objetable de las disposiciones de la Carta de Naciones Unidas desde la perspectiva de la protección de los Derechos Humanos. Invocando esta norma un grupo importante de Estados -y no pocos autores así lo defienden- niegan a las Naciones Unidas todo derecho a controlar la forma como se respetan los Derechos Humanos dentro de cada Estado.

Hoy parece indudable que la soberanía del estado, entendida sobre todo de una manera rígida, constituye una de las barreras fundamentales, consagrada además por el artículo 2 inciso 7 de la Carta de Naciones Unidas, para la realización efectiva de los Derechos Humanos en el orden internacional. Como dice Del Vecchio(8).

Un grave defecto de la ONU, que revela su debilidad fundamental es que deja intacta la soberanía de los estados que la componen, y se afirma sencillamente como sociedad voluntaria de estados, sin ningún carácter de obligatoriedad. Parte, pues, del principio de que todo Estado es libre de adherirse o no a la unión y de que aún en el caso de que haya dado su adhesión, el Estado no queda por el sujeto a una autoridad superior capacitada para desplegar una actividad legislativa universalmente válida.

Esa no renuncia a la soberanía por parte de los Estados determina también la imposibilidad de establecer una Corte de Justicia especial para los Derechos Humanos en la ONU, cuyos fallos sean obligatorios para todos los Estados. Esta sería sin duda una de las mejores garantías de los Derechos Humanos en el orden internacional. El modo más eficaz, dice Seara Vázquez de garantizar la protección al individuo frente al estado (propio o ajeno) o de una Organización Internacional es permitiéndole el acceso a tribunales Internacionales para plantear jurídicamente sus posibles reclamaciones(9).

En el mismo sentido se expresa Karel Vasak, para quién la eficacia de la garantía internacional será siempre directamente proporcional a la jurisdiccionalización de toda la materia de los Derechos Humanos(10).

El principio de que la soberanía sigue siendo un principio constitucional del orden internacional significa también una grave barrera a la hora de proteger los Derechos Humanos a través de procedimientos institucionalizados, porque éstos no tienen un alcance general, pues únicamente existen y operan en el marco concreto de los tratados fundacionales de organizaciones internacionales, tal y como dichos tratados hayan sido desarrollados en la práctica constitucional de la Organización de que se trate(11).

Otro grave inconveniente en relación a las garantías normativas radica en que los procedimientos de sanción no están institucionalizados en el derecho internacional, por ser éste un ordenamiento jurídico predominantemente descentralizado y escasamente organizado, por lo que en principio corresponde al estado víctimas de un hecho ilícito internacional, que no hubiese obtenido adecuada reparación, recurrir a medidas de autotutela o autoprotección(12).

Otro grave defecto hace referencia directa a la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por las Naciones Unidas en París el diez de Diciembre de 1948: Uno de sus mayores fallos fue que se limitó a explicitar, y de manera muy genérica, una serie de Derechos Humanos, siendo su eficacia, en un principio, práctica nula, al no establecer ningún sistema de protección de carácter institucional.


CLASIFICACION
En el ámbito de la ONU existen tres tipos de garantías institucionales de los Derechos Humanos:

Las garantías normativas
Las garantías jurisdiccionales
Las garantías institucionales no jurisdiccionales


B13.1. LAS GARANTIAS NORMATIVAS
DEFINICION
Son aquellas que viene constituidas por el reconocimiento por parte de las normas de derecho internacional, en el orden universal, de una serie de valores, principios, derechos y garantías, cuya validez es hoy admitida como universal por los diferentes estados.

CARACTERES
A las garantías normativas se refiere el párrafo 1º del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuando establece que:

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas..., inclusive en particular la adopción de medidas legislativas de los derechos aquí reconocidos.
En el capítulo referente a la evolución de las declaraciones de Derechos Humanos, en el apartado referente a las declaraciones de Derechos Humanos en el siglo XX, ya nos ocupamos de los principales textos de Naciones Unidas que hacen referencia a los Derechos Humanos y en el apéndice se recoge el contenido de las declaraciones de Derechos Humanos más importantes que se han producido en el seno de la ONU ahora nos interesa destacar tanto sólo de los mismos aquellos elementos más relevantes a la hora de garantizar los derechos.

CLASIFICACION
Las principales garantías normativas en el ONU son las siguientes:

El reconocimiento de los valores supremos del derecho internacional. En este sentido es fundamental citar el Preámbulo de la Carta de San Francisco, de 1945, por la que se crean las Naciones Unidas. En Ese Preámbulo se reconocen los siguientes valores:

La paz. Uno de los objetivos básicos que se establecen como prioritarios en la acción de Naciones Unidas es:

preservar a las generaciones futuras del azote de la guerra.

La justicia. Se afirma en la Carta que:

todos los pueblos están resueltos a crear las condiciones necesarias para mantener la justicia.

La solidaridad. Se afirma en la Carta que:

todos los pueblos están resueltos a favorecer el progreso económico y social y a instaurar las mejores condiciones de vida en una mayor libertad.

La dignidad de la persona humana. Se proclama la fe de las Naciones Unidas en la dignidad de la persona humana en cuanto que fundamento de los Derechos Humanos.

La seguridad. En el Preámbulo de la Carta se habla de la potenciación de las instituciones internacionales como instrumentos de garantía de los derechos.

La igualdad: En el artículo 55,1 de la Carta se establece la obligación para los Estados miembros de la observancia de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, sin distinción de raza, sexo, lenguaje o religión.

El establecimiento del deber general de cooperación entre Estados. En la parte dispositiva de la Carta de San francisco se establece la obligación -para todos los Estados miembros- de la realización de la cooperación internacional, resolviendo los problemas internacionales, potenciando y desarrollando el respeto de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales para todos, sin distinción de raza, de sexo, de lengua o de religión. (Artículo 1 párrafo 3).

El compromiso por parte de los Estados miembros de Naciones Unidas a procurar el logro del respeto de los Derechos Humanos (Artículo 56). Lo cual para algunos autores, como Lauterpacht, Sayagües y Dunshee de Abranches, constituiría incluso una obligación jurídica(13).

El reconocimiento de los concretos Derechos Humanos en los tres principales textos normativos de Naciones Unidas que constituyen el llamado Acta de Derechos Humanos:

La Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948.

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de 1966.

y El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966.

Tanto el Pacto de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto de Derechos Económicos sociales y Culturales entraron en vigor diez años después, siendo ratificados por España en 1977.

El reconocimiento de los Derechos Humanos en las Convenciones y Pactos reguladoras de concretos Derechos Humanos, como, por ejemplo, la Convención sobre Derechos del niño, firmada el 26 de Enero de 1990 y que entró en vigor el 2 de Septiembre de 1990.

El reconocimiento de los Derechos Humanos en las declaraciones, en sentido estricto, dedicadas a pro clamar concretos Derechos Humanos, como, por ejemplo, la Declaración de derechos del Niño de 1959.

El reconocimiento de una serie de principios del Derecho Internacional:

El principio de legalidad, que significa que toda actuación de los Estados Miembros, como de los órganos de Naciones Unidas debe estar ajustada a las normas del Derecho Internacional, constituyendo el sistema de los Derechos Humanos el elemento esencial de respeto de esa legalidad Internacional.

El principio de irretroactividad de las leyes penales. Este principio está reconocido en los principales textos internacionales de Derechos Humanos. Así, está reconocido en el artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. También en el artículo 15-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Este principio tiene su correspondencia en el ámbito regional en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, o Convención Americana de Derechos Humanos, firmado el 22 de Noviembre de 1969 y en el artículo 7.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos que reconoce el Principio de la irretroactividad de las leyes penales en los mismos términos en que se expresan los demás textos internacionales.

El reconocimiento internacional de uno de los principios hermenéuticos fundamentales de los Derechos Humanos: todas las normas deben interpretarse en el sentido de respeto de los derechos contenidos en la Declaración Universal. (Artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

B13.2. LAS GARANTIAS INSTITUCIONALES ORGANICAS JURISDICCIONALES
DEFINICION
Son aquellas garantías que son actuadas a través de órganos jurisdiccionales dentro del marco institucional de las Naciones Unidas.

CARACTERES
Si bien las garantías jurisdiccionales en el ámbito interno tienen un amplio desarrollo, en el ámbito internacional, por el contrario, no alcanzan a tener un desarrollo generalizado ni profundo. Ese es, precisamente, uno de los graves defectos del sistema de protección de los Derechos Humanos en el ámbito universal: la ausencia de garantías de carácter jurisdiccional.

Incluso las garantías jurisdiccionales que existen en el ámbito regional, como veremos a continuación, tienen graves defectos.

CLASIFICACION
Hay dos instancias jurisdiccionales en el ámbito universal: el Tribunal Internacional de Justicia y el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas.

El Tribunal Internacional de Justicia, que tiene su sede en La Haya, es un órgano judicial de solución de controversias internacionales. Cabe, sin embargo afirmar, que tiene muy graves inconvenientes. Tales son(14):

Tiene carácter consensual: sólo puede actuar si las partes acuerdan someterse a él para dirimir el conflicto (artículo 36 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia)

Los particulares no puede dirigir una reclamación directa. Sólo los Estados pueden ser partes en los casos de que conozca dicho Tribunal (artículo 34 del Estatuto del Tribunal Internacional).

Las decisiones del Tribunal no tienen carácter vinculante. Tienen sin embargo, carácter consultivo, interpretativo y doctrinal.

El Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas es un verdadero órgano jurisdiccional. Sin embargo, sólo es competente para conocer de los litigios entre la Organización de las Naciones Unidas y sus funcionarios(15).

B13.3. LAS GARANTIAS INSTITUCIONALES ORGANICAS NO JURISDICCIONALES
DEFINICION
Las garantías institucionales no jurisdiccionales son aquellas garantías que son asumidas por órganos internacionales de naturaleza no jurisdiccional dentro del marco institucional de las Naciones Unidas.

CLASIFICACION
Hay varios ámbitos de acción de protección no jurisdiccional de los Derechos Humanos por parte de la ONU:

La acción realizada por la Asamblea General

Esa acción se refleja en los siguientes aspectos:

La Asamblea general establece una serie de declaraciones sobre Derechos Humanos que tienen una indiscutible importancia desde el punto de vista programático, y además han contribuido a crear un estado de conciencia internacional en pro de la protección de los Derechos Humanos(16).

En virtud del artículo 10 de la Carta de Naciones Unidas, la Asamblea General puede discutir cuestiones referentes a Derechos Humanos.

Por su parte el artículo 13 I b de la Carta de las Naciones Unidas atribuye a la Asamblea General competencia de estudio y recomendación en orden a desarrollar la cooperación internacional como instrumento de realización de los Derechos Humanos.

A pesar de la terminología utilizada por la Carta, que afirma que la Asamblea general adopta "decisiones", puede decirse, sin embargo, que aquellas no son sino meras recomendaciones; esto es, textos que no tienen carácter jurídico obligatorio, al no estar dotadas de la suficiente coactividad, propia de las normas jurídicas estatales. Son importantes, entre otras, las recomendaciones en las que la Asamblea General ha condenado, desde el año 1950, la política de Apartheid seguida por Sudáfrica.

La acción realizada por el Consejo de Seguridad

El Consejo de Seguridad puede establecer sanciones cuando las vías diplomáticas resultan insuficientes. Entre las sanciones internacionales figuran como especialmente eficaces las medidas de boicot económico. Las medidas de boicot económico son utilizadas para poner término a las violaciones de Derechos Humanos en un país determinado, como puede ser la liberación de presos políticos, para restablecer la libertad de expresión o para eliminar discriminaciones de carácter étnico, religioso o lingüístico.

Existen dos tipos de sanciones económicas:

- El boicot comercial: restricciones e incluso suspensión de las exportaciones e importaciones en relación al país violador de los Derechos Humanos, prohibición para sus aviones y barcos de hacer escala en los países que imponen tales sanciones...

- El boicot financiero: suspensión de toda ayuda financiera, la decisión de no invertir en el país...(17).

Otra garantía, aunque muy débil, dentro del Consejo de Seguridad son las resoluciones de condena de un determinado país por violación de los Derechos Humanos. Aquí la fuerza de la garantía llega hasta donde llega la presión y condena de la opinión pública internacional.

Uno de los graves inconvenientes de la ONU a la hora de proteger los Derechos Humanos se encuentra en el privilegio del derecho de veto que tienen los miembros permanentes del Consejo de Seguridad en virtud del artículo 27.3 de la Carta de Naciones Unidas.

La acción realizada por la Comisión de Derechos Humanos

En un principio la Comisión de Derechos Humanos fue concebida como un mero órgano de asesoramiento técnico del Consejo Económico Y Social; sin embargo, posteriormente, fue tomando progresivamente un mayor protagonismo dentro del sistema de promoción y protección de los Derechos Humanos en la ONU. Hasta tal punto que constituye hoy, junto con la Asamblea General, el eje de la actividad de las Naciones Unidas en el ámbito de protección de los Derechos Humanos(18).

La Carta de Naciones unidas, en sus artículos 1/3, 55, 62 y 68 confieren competencias a la Comisión de Derechos Humanos a los efectos de protección de los Derechos Humanos. Normas que desarrolladas por varias resoluciones del Consejo Eco. y Social, sobre todo a partir de la resolución 1235 (XLII) de 1967, completada en 1970 por la resolución 1503 (XLVIII) y de la propia Comisión de Derechos Humanos, atribuyen a la Comisión la competencia para someter al Consejo Económico y Social proposiciones, recomendaciones e informes referentes a:

La protección de las minorías

La prevención de cualquier forma de discriminación

En general, cualquier otra cuestión relativa a los Derechos Humanos no especialmente prevista

La Comisión puede recibir comunicaciones tanto individuales como colectivas de violaciones de Derechos Humanos.

Precisamente esa última competencia señalada anteriormente, genérica y de carácter residual, es lo que ha dado lugar -en virtud de varias resoluciones del Consejo Económico y Social y de la Comisión- a los llamados procedimientos públicos especiales(19).
Los procedimientos públicos especiales pueden definirse como un mecanismo de protección internacional de los Derechos Humanos inserto en el marco global del sistema de protección establecido por vía empírica por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que se caracteriza por el ejercicio del control sobre una situación generalizada de violaciones de Derechos Humanos, a partir de un informe ad hoc elaborado por un órgano básico de información designado al efecto, sin que ello impida la utilización con carácter auxiliar de todas las demás informaciones disponibles, cualquiera que sea su fuente de procedencia.

El estudio de las situaciones investigadas tiene como resultado la adopción por parte de la Comisión de medidas específicas, habitualmente bajo la forma de resoluciones, que son completadas en ocasiones con medidas especialísimas adoptadas por razones de urgencia (telegramas y consensos)(20).

El objeto de estos procedimientos no lo constituyen los supuestos individualizados de violaciones de Derechos Humanos, sino una situación generalizada de violación integrada por una pluralidad de violaciones individuales. Por consiguiente, las violaciones concretas no pueden ser tomadas en cuenta de modo aislado, sino en tanto que datos que -al ser analizados conjuntamente- permiten afirmar la existencia de la situación(21).

Hay dos clases de supuestos o situaciones generalizadas de violación:

La situación definida por las distintas violaciones de Derechos Humanos que pueden tener lugar sobre un territorio determinado en el que un Estado ejerce su jurisdicción. Lo cual permite hablar de procedimientos públicos especiales por países. Es el caso, por ejemplo, del Apartheid realizado por parte de la República de Sudáfrica.

La situación definida por las violaciones cometidas bajo una forma concreta o referidas aun determinado derecho, en relación a la actuación de diversos Estados. Lo cual permite hablar de procedimientos públicos especiales por materias. Es el caso, por ejemplo, el procedimiento público especial sobre la intolerancia y la discriminación fundadas en la religión o en las convicciones(22).

La acción de garantía de la Comisión de Derechos Humanos tiene graves deficiencias(23). Esas deficiencias son las siguientes:

La Comisión es un organismo intergubernamental, condicionado por criterios políticos.

La acción de la Comisión se basa en la cooperación voluntaria del Estado afectado.

No sirve para reparar de forma efectiva la situación de violación de los Derechos Humanos.

Aún así, la acción de la Comisión tiene un cierto valor por varias razones:

Supone confirmar la idea de que el Estado debe "rendir cuentas en materia de Derechos Humanos ante la opinión pública internacional."

Supone el comienzo de la quiebra de la idea de que la materia de Derechos Humanos es esencialmente materia que compete a la jurisdicción interna de los Estados.

Supone una presión moral y política respecto del Estado infractor, en virtud del dato de que las deliberaciones y las resoluciones e informes que pueda dotar la Comisión son públicas. En este punto reside la mayor eficacia del sistema.

La acción realizada a través de otros comités y comisiones

Esos comites son los siguientes:

El Comité de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 y regulado en la Parte IV del mismo (artículos 28 a 45).

El Comité especial contra el Apartheid, creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1962.

El Comité especial encargado de hacer encuestas sobre la prácticas israelíes en materia de Derechos Humanos sobre los territorios ocupados. (creada en 1968).

El Comité creado por la Convención referente a la eliminación de la discriminación racial, firmada en 1965 y que entró en vigor en 1969.

El Comité creado por la Convención referente a la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres, firmada en 1979.

La acción de protección realizada a través de la vía diplomática. Esa acción se realiza a través de varios caminos:

El asilo diplomático, que consiste en la protección que un determinado Estado otorga a una persona o grupo de personas que perseguidas por la acción de la policía de un determinado país, se hubieran refugiado en los locales de su misión diplomática(24).

La celebración de acuerdos, tratados y de convenciones en los que entren en juego la protección de los Derechos Humanos.

La celebración de Conferencias internacionales en las que los Derechos Humanos tengan un papel central.

Una de las Conferencias que tiene especial relevancia es la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa.

Pese al nombre de la Conferencia, que parece hacer sobre todo referencia a cuestiones de seguridad y de defensa, su ámbito de trabajo afecta a todos los Derechos Humanos en general.

La Conferencia enumera y define los derechos; sin embargo, no establece ningún sistema para su efectivo cumplimiento. Esto constituye, sin duda, un grave defecto a la hora de garantizarlos. Como dice Pastor Ridruejo, lo que importa en la protección internacional de los Derechos Humanos es:

la eficacia de los recursos que pongan a disposición de los particulares instancias de control y garantía(25).
Pues bien en el Acta Final de Helsinki, de 1975, no hubo tales instancias de garantía, ni siquiera de un control intergubernamental por vía de informes(26).

Por otra parte El Acta Final de Helsinki no es un tratado internacional, sino una mera declaración de intenciones; de ahí que no se considere vinculante(27).

La actuación diplomática a través de los órganos que constituyen las garantías institucionales: Asamblea General de las Naciones Unidas, etc....

La acción realizada a través de organizaciones intergubernamentales para la protección y defensa específica de los Derechos Humanos.

Las organizaciones intergubernamentales pueden definirse como aquel tipo de organización creados consensualmente por los Estados y regulados por normas de derecho internacional que tienen como objetivo fundamental actuar en el ámbito internacional con la finalidad de proteger determinados y concretos Derechos Humanos o de actuar sobre aspectos (económicos, políticos, culturales...), que permitan la realización de los Derechos Humanos.
Entre las organizaciones intergubernamentales cabe citar como fundamentales las siguientes: la "Organización de la Naciones Unidas para La educación, la ciencia y la Cultura" (UNESCO), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización de las Naciones Unidas para la alimentación y la Agricultura (FAO) y el Fondo de Naciones Unidas de Ayuda a la Infancia (UNICEF).

La UNESCO surgió a raíz de una Convención firmada en Londres el 16 de Noviembre de 1944 por los Ministros de Educación Nacional de 35 países.

Los objetivos de la UNESCO se pueden resumir así:

Difusión de la cultura entre las masas, proponiendo la conclusión de acuerdos en esta materia.

Contribuir al mantenimiento de la paz y de la seguridad favoreciendo por la educación la ciencia y la cultura la colaboración entre naciones.

Asegurar, a través de la educación el respeto universal de la justicia, la ley, los Derechos Humanos, las libertades fundamentales para todos, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión, que la Carta de Naciones Unidas reconocen a todos los pueblos(28).

La OIT fue creada en 1919 por el Tratado de Versalles (Parte XIII) y transformada posteriormente en organismo especializado de Naciones Unidas. Nació con el propósito de mejorar las condiciones de trabajo "que implican para gran número de personas la injusticia, la miseria y las privaciones, lo que engendra tal descontento que pone en peligro la paz y la armonía universales" (Sección II, Artículo 427) (29). Teniendo, además como objetivo, el tomar medidas, teniendo como base la realización de la justicia social, que vayan encaminadas a la protección de los niños, de los adolescentes, de las mujeres, estableciendo, tendentes a establecer un régimen de trabajo "verdaderamente humano."

Como características fundamentales de la OIT pueden señalarse las siguientes:

Sus órganos están compuestos de forma tripartita, por representantes de los gobiernos, de los empresarios y de los trabajadores.

La OIT Despliega una gran actividad en orden a garantizar normativamente los derechos de los trabajadores, elaborando convenciones internacionales de trabajo (sujetas a ratificación por parte de los estados) y recomendaciones que, si bien no son ratificada por los estados, fijan objetivos y pautas de conducta para los mismos. Gracias a esos instrumentos, establece normas que afectan a aspectos esenciales de la vida humana, tanto individual como colectivamente considerada, y en consecuencia, establece normas que afectan a diversos Derechos Humanos. tales como:

- Duración máxima del trabajo

- Garantía del salario mínimo

- Condiciones de trabajo, en particular higiene y seguridad

Protección de los trabajadores establecidos en el extranjero.

Respeto del principio "a trabajo igual salario igual", comprendiendo en el principio tanto a hombres como a mujeres.

Respeto del principio de la libertad sindical.

Respeto del derecho a la igualdad, sin que pueda haber discriminación por razón de raza, de creencia o de sexo.

El respeto de la libertad de expresión y de asociación de los trabajadores(30).

La OMS y la FAO tienen como objetivos comunes los siguientes:

Elevar lo más posible, en todos los pueblos del planeta, los niveles de salud y de nutrición.

Asegurar en el mundo, especialmente en los países del denominado Tercer Mundo, la satisfacción de los derechos fundamentales, entre los cuales figuran como básicos el derecho a la vida (el derecho a no morir de hambre) y el poder disfrutar de un bienestar físico, mental y social.

Entre las acciones de la FAO se encuentra el Programa Alimentario Mundial, que si bien ha tenido éxito, resulta insuficiente, como en general, la acción de las dos organizaciones, para garantizar los Derechos Humanos(31).

La UNICEF es aquella organización intergubernamental, dependiente de Naciones Unidas, encargada de crear programas de atención y ayuda a niños pertenecientes a países en vías de desarrollo. La UNICEF colabora activamente en el desarrollo de programas con otras organizaciones, como la FAO, la OIT, la OMS o la UNESCO, así como con organizaciones no gubernamentales.

La acción realizada a través de otras vías de protección institucional no jurisdiccional como la realizada a través de la acción política y la realizada a través de la acción técnica.

Las garantías de carácter político son:

Los informes periódicos sobre la protección de los Derechos Humanos realizados por los Estados a la Secretaría General de la ONU, exponiendo la evolución y los progresos realizados en el terreno de los Derechos Humanos e indicando las medidas para salvaguardarlos. Desde 1956 eran realizados cada tres años y que desde 1965 tienen carácter anual.

Los informes de las organizaciones no gubernamentales que tienen estatuto consultivo.

Las garantías de carácter técnico o de asesoramiento son las siguientes(32):

Los análisis teóricos y estudios promovidos por la Comisión de Derechos Humanos para conocer la situación actual, los resultados obtenidos y las dificultades encontradas para generalizar la observancia y el respeto de los Derechos Humanos. Esos estudios son realizados:

Por comités ad hoc de varios países (como en el caso del derecho a no ser arbitrariamente detenido, encarcelado o exilado, entre otros).

Por comités de expertos que actúan a título personal, como es el caso del de la esclavitud.

Por uno o dos ponentes, como es el caso del derecho a la información o el derecho a la objeción de conciencia, respectivamente.

La labor llevada a cabo por equipos técnicos dependientes de la Secretaría general de la ONU, a partir de 195O, que están a disposición de los Estados miembros en materia de derechos fundamentales. Asimismo esos servicios han proporcionado bolsas de estudios y han organizado seminarios en materia de Derechos Humanos.
B13.3. LAS GARANTIAS INSTITUCIONALES ORGANICAS NO JURISDICCIONALES
DEFINICION
Las garantías institucionales no jurisdiccionales son aquellas garantías que son asumidas por órganos internacionales de naturaleza no jurisdiccional dentro del marco institucional de las Naciones Unidas.

CLASIFICACION
Hay varios ámbitos de acción de protección no jurisdiccional de los Derechos Humanos por parte de la ONU:

La acción realizada por la Asamblea General

Esa acción se refleja en los siguientes aspectos:

La Asamblea general establece una serie de declaraciones sobre Derechos Humanos que tienen una indiscutible importancia desde el punto de vista programático, y además han contribuido a crear un estado de conciencia internacional en pro de la protección de los Derechos Humanos(16).

En virtud del artículo 10 de la Carta de Naciones Unidas, la Asamblea General puede discutir cuestiones referentes a Derechos Humanos.

Por su parte el artículo 13 I b de la Carta de las Naciones Unidas atribuye a la Asamblea General competencia de estudio y recomendación en orden a desarrollar la cooperación internacional como instrumento de realización de los Derechos Humanos.

A pesar de la terminología utilizada por la Carta, que afirma que la Asamblea general adopta "decisiones", puede decirse, sin embargo, que aquellas no son sino meras recomendaciones; esto es, textos que no tienen carácter jurídico obligatorio, al no estar dotadas de la suficiente coactividad, propia de las normas jurídicas estatales. Son importantes, entre otras, las recomendaciones en las que la Asamblea General ha condenado, desde el año 1950, la política de Apartheid seguida por Sudáfrica.

La acción realizada por el Consejo de Seguridad

El Consejo de Seguridad puede establecer sanciones cuando las vías diplomáticas resultan insuficientes. Entre las sanciones internacionales figuran como especialmente eficaces las medidas de boicot económico. Las medidas de boicot económico son utilizadas para poner término a las violaciones de Derechos Humanos en un país determinado, como puede ser la liberación de presos políticos, para restablecer la libertad de expresión o para eliminar discriminaciones de carácter étnico, religioso o lingüístico.

Existen dos tipos de sanciones económicas:

- El boicot comercial: restricciones e incluso suspensión de las exportaciones e importaciones en relación al país violador de los Derechos Humanos, prohibición para sus aviones y barcos de hacer escala en los países que imponen tales sanciones...

- El boicot financiero: suspensión de toda ayuda financiera, la decisión de no invertir en el país...(17).

Otra garantía, aunque muy débil, dentro del Consejo de Seguridad son las resoluciones de condena de un determinado país por violación de los Derechos Humanos. Aquí la fuerza de la garantía llega hasta donde llega la presión y condena de la opinión pública internacional.

Uno de los graves inconvenientes de la ONU a la hora de proteger los Derechos Humanos se encuentra en el privilegio del derecho de veto que tienen los miembros permanentes del Consejo de Seguridad en virtud del artículo 27.3 de la Carta de Naciones Unidas.

La acción realizada por la Comisión de Derechos Humanos

En un principio la Comisión de Derechos Humanos fue concebida como un mero órgano de asesoramiento técnico del Consejo Económico Y Social; sin embargo, posteriormente, fue tomando progresivamente un mayor protagonismo dentro del sistema de promoción y protección de los Derechos Humanos en la ONU. Hasta tal punto que constituye hoy, junto con la Asamblea General, el eje de la actividad de las Naciones Unidas en el ámbito de protección de los Derechos Humanos(18).

La Carta de Naciones unidas, en sus artículos 1/3, 55, 62 y 68 confieren competencias a la Comisión de Derechos Humanos a los efectos de protección de los Derechos Humanos. Normas que desarrolladas por varias resoluciones del Consejo Eco. y Social, sobre todo a partir de la resolución 1235 (XLII) de 1967, completada en 1970 por la resolución 1503 (XLVIII) y de la propia Comisión de Derechos Humanos, atribuyen a la Comisión la competencia para someter al Consejo Económico y Social proposiciones, recomendaciones e informes referentes a:

La protección de las minorías

La prevención de cualquier forma de discriminación

En general, cualquier otra cuestión relativa a los Derechos Humanos no especialmente prevista

La Comisión puede recibir comunicaciones tanto individuales como colectivas de violaciones de Derechos Humanos.

Precisamente esa última competencia señalada anteriormente, genérica y de carácter residual, es lo que ha dado lugar -en virtud de varias resoluciones del Consejo Económico y Social y de la Comisión- a los llamados procedimientos públicos especiales(19).
Los procedimientos públicos especiales pueden definirse como un mecanismo de protección internacional de los Derechos Humanos inserto en el marco global del sistema de protección establecido por vía empírica por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que se caracteriza por el ejercicio del control sobre una situación generalizada de violaciones de Derechos Humanos, a partir de un informe ad hoc elaborado por un órgano básico de información designado al efecto, sin que ello impida la utilización con carácter auxiliar de todas las demás informaciones disponibles, cualquiera que sea su fuente de procedencia.

El estudio de las situaciones investigadas tiene como resultado la adopción por parte de la Comisión de medidas específicas, habitualmente bajo la forma de resoluciones, que son completadas en ocasiones con medidas especialísimas adoptadas por razones de urgencia (telegramas y consensos)(20).

El objeto de estos procedimientos no lo constituyen los supuestos individualizados de violaciones de Derechos Humanos, sino una situación generalizada de violación integrada por una pluralidad de violaciones individuales. Por consiguiente, las violaciones concretas no pueden ser tomadas en cuenta de modo aislado, sino en tanto que datos que -al ser analizados conjuntamente- permiten afirmar la existencia de la situación(21).

Hay dos clases de supuestos o situaciones generalizadas de violación:

La situación definida por las distintas violaciones de Derechos Humanos que pueden tener lugar sobre un territorio determinado en el que un Estado ejerce su jurisdicción. Lo cual permite hablar de procedimientos públicos especiales por países. Es el caso, por ejemplo, del Apartheid realizado por parte de la República de Sudáfrica.

La situación definida por las violaciones cometidas bajo una forma concreta o referidas aun determinado derecho, en relación a la actuación de diversos Estados. Lo cual permite hablar de procedimientos públicos especiales por materias. Es el caso, por ejemplo, el procedimiento público especial sobre la intolerancia y la discriminación fundadas en la religión o en las convicciones(22).

La acción de garantía de la Comisión de Derechos Humanos tiene graves deficiencias(23). Esas deficiencias son las siguientes:

La Comisión es un organismo intergubernamental, condicionado por criterios políticos.

La acción de la Comisión se basa en la cooperación voluntaria del Estado afectado.

No sirve para reparar de forma efectiva la situación de violación de los Derechos Humanos.

Aún así, la acción de la Comisión tiene un cierto valor por varias razones:

Supone confirmar la idea de que el Estado debe "rendir cuentas en materia de Derechos Humanos ante la opinión pública internacional."

Supone el comienzo de la quiebra de la idea de que la materia de Derechos Humanos es esencialmente materia que compete a la jurisdicción interna de los Estados.

Supone una presión moral y política respecto del Estado infractor, en virtud del dato de que las deliberaciones y las resoluciones e informes que pueda dotar la Comisión son públicas. En este punto reside la mayor eficacia del sistema.

La acción realizada a través de otros comités y comisiones

Esos comites son los siguientes:

El Comité de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 y regulado en la Parte IV del mismo (artículos 28 a 45).

El Comité especial contra el Apartheid, creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1962.

El Comité especial encargado de hacer encuestas sobre la prácticas israelíes en materia de Derechos Humanos sobre los territorios ocupados. (creada en 1968).

El Comité creado por la Convención referente a la eliminación de la discriminación racial, firmada en 1965 y que entró en vigor en 1969.

El Comité creado por la Convención referente a la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres, firmada en 1979.

La acción de protección realizada a través de la vía diplomática. Esa acción se realiza a través de varios caminos:

El asilo diplomático, que consiste en la protección que un determinado Estado otorga a una persona o grupo de personas que perseguidas por la acción de la policía de un determinado país, se hubieran refugiado en los locales de su misión diplomática(24).

La celebración de acuerdos, tratados y de convenciones en los que entren en juego la protección de los Derechos Humanos.

La celebración de Conferencias internacionales en las que los Derechos Humanos tengan un papel central.

Una de las Conferencias que tiene especial relevancia es la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa.

Pese al nombre de la Conferencia, que parece hacer sobre todo referencia a cuestiones de seguridad y de defensa, su ámbito de trabajo afecta a todos los Derechos Humanos en general.

La Conferencia enumera y define los derechos; sin embargo, no establece ningún sistema para su efectivo cumplimiento. Esto constituye, sin duda, un grave defecto a la hora de garantizarlos. Como dice Pastor Ridruejo, lo que importa en la protección internacional de los Derechos Humanos es:

la eficacia de los recursos que pongan a disposición de los particulares instancias de control y garantía(25).
Pues bien en el Acta Final de Helsinki, de 1975, no hubo tales instancias de garantía, ni siquiera de un control intergubernamental por vía de informes(26).

Por otra parte El Acta Final de Helsinki no es un tratado internacional, sino una mera declaración de intenciones; de ahí que no se considere vinculante(27).

La actuación diplomática a través de los órganos que constituyen las garantías institucionales: Asamblea General de las Naciones Unidas, etc....

La acción realizada a través de organizaciones intergubernamentales para la protección y defensa específica de los Derechos Humanos.

Las organizaciones intergubernamentales pueden definirse como aquel tipo de organización creados consensualmente por los Estados y regulados por normas de derecho internacional que tienen como objetivo fundamental actuar en el ámbito internacional con la finalidad de proteger determinados y concretos Derechos Humanos o de actuar sobre aspectos (económicos, políticos, culturales...), que permitan la realización de los Derechos Humanos.
Entre las organizaciones intergubernamentales cabe citar como fundamentales las siguientes: la "Organización de la Naciones Unidas para La educación, la ciencia y la Cultura" (UNESCO), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización de las Naciones Unidas para la alimentación y la Agricultura (FAO) y el Fondo de Naciones Unidas de Ayuda a la Infancia (UNICEF).

La UNESCO surgió a raíz de una Convención firmada en Londres el 16 de Noviembre de 1944 por los Ministros de Educación Nacional de 35 países.

Los objetivos de la UNESCO se pueden resumir así:

Difusión de la cultura entre las masas, proponiendo la conclusión de acuerdos en esta materia.

Contribuir al mantenimiento de la paz y de la seguridad favoreciendo por la educación la ciencia y la cultura la colaboración entre naciones.

Asegurar, a través de la educación el respeto universal de la justicia, la ley, los Derechos Humanos, las libertades fundamentales para todos, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión, que la Carta de Naciones Unidas reconocen a todos los pueblos(28).

La OIT fue creada en 1919 por el Tratado de Versalles (Parte XIII) y transformada posteriormente en organismo especializado de Naciones Unidas. Nació con el propósito de mejorar las condiciones de trabajo "que implican para gran número de personas la injusticia, la miseria y las privaciones, lo que engendra tal descontento que pone en peligro la paz y la armonía universales" (Sección II, Artículo 427) (29). Teniendo, además como objetivo, el tomar medidas, teniendo como base la realización de la justicia social, que vayan encaminadas a la protección de los niños, de los adolescentes, de las mujeres, estableciendo, tendentes a establecer un régimen de trabajo "verdaderamente humano."

Como características fundamentales de la OIT pueden señalarse las siguientes:

Sus órganos están compuestos de forma tripartita, por representantes de los gobiernos, de los empresarios y de los trabajadores.

La OIT Despliega una gran actividad en orden a garantizar normativamente los derechos de los trabajadores, elaborando convenciones internacionales de trabajo (sujetas a ratificación por parte de los estados) y recomendaciones que, si bien no son ratificada por los estados, fijan objetivos y pautas de conducta para los mismos. Gracias a esos instrumentos, establece normas que afectan a aspectos esenciales de la vida humana, tanto individual como colectivamente considerada, y en consecuencia, establece normas que afectan a diversos Derechos Humanos. tales como:

- Duración máxima del trabajo

- Garantía del salario mínimo

- Condiciones de trabajo, en particular higiene y seguridad

Protección de los trabajadores establecidos en el extranjero.

Respeto del principio "a trabajo igual salario igual", comprendiendo en el principio tanto a hombres como a mujeres.

Respeto del principio de la libertad sindical.

Respeto del derecho a la igualdad, sin que pueda haber discriminación por razón de raza, de creencia o de sexo.

El respeto de la libertad de expresión y de asociación de los trabajadores(30).

La OMS y la FAO tienen como objetivos comunes los siguientes:

Elevar lo más posible, en todos los pueblos del planeta, los niveles de salud y de nutrición.

Asegurar en el mundo, especialmente en los países del denominado Tercer Mundo, la satisfacción de los derechos fundamentales, entre los cuales figuran como básicos el derecho a la vida (el derecho a no morir de hambre) y el poder disfrutar de un bienestar físico, mental y social.

Entre las acciones de la FAO se encuentra el Programa Alimentario Mundial, que si bien ha tenido éxito, resulta insuficiente, como en general, la acción de las dos organizaciones, para garantizar los Derechos Humanos(31).

La UNICEF es aquella organización intergubernamental, dependiente de Naciones Unidas, encargada de crear programas de atención y ayuda a niños pertenecientes a países en vías de desarrollo. La UNICEF colabora activamente en el desarrollo de programas con otras organizaciones, como la FAO, la OIT, la OMS o la UNESCO, así como con organizaciones no gubernamentales.

La acción realizada a través de otras vías de protección institucional no jurisdiccional como la realizada a través de la acción política y la realizada a través de la acción técnica.

Las garantías de carácter político son:

Los informes periódicos sobre la protección de los Derechos Humanos realizados por los Estados a la Secretaría General de la ONU, exponiendo la evolución y los progresos realizados en el terreno de los Derechos Humanos e indicando las medidas para salvaguardarlos. Desde 1956 eran realizados cada tres años y que desde 1965 tienen carácter anual.

Los informes de las organizaciones no gubernamentales que tienen estatuto consultivo.

Las garantías de carácter técnico o de asesoramiento son las siguientes(32):

Los análisis teóricos y estudios promovidos por la Comisión de Derechos Humanos para conocer la situación actual, los resultados obtenidos y las dificultades encontradas para generalizar la observancia y el respeto de los Derechos Humanos. Esos estudios son realizados:

Por comités ad hoc de varios países (como en el caso del derecho a no ser arbitrariamente detenido, encarcelado o exilado, entre otros).

Por comités de expertos que actúan a título personal, como es el caso del de la esclavitud.

Por uno o dos ponentes, como es el caso del derecho a la información o el derecho a la objeción de conciencia, respectivamente.

La labor llevada a cabo por equipos técnicos dependientes de la Secretaría general de la ONU, a partir de 195O, que están a disposición de los Estados miembros en materia de derechos fundamentales. Asimismo esos servicios han proporcionado bolsas de estudios y han organizado seminarios en materia de Derechos Humanos.

B14. LAS GARANTIAS INTERNACIONALES INSTITUCIONALES EN EL AMBITO REGIONAL
DEFINICION
CARACTERES
CLASIFICACION
B14.1. LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CONSEJO DE EUROPA
B14.2. LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA UNION EUROPEA
B14.3. LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ASAMBLEA DE LAS REGIONES DE EUROPA (ARE)
B14.4. LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO REGIONAL AMERICANO: LA ORGANIZACION DE ESTADOS AMERICANOS (OEA)
B14.5. LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO REGIONAL AFRICANO: LA ORGANIZACION PARA LA UNIDAD AFRICANA (OUA)
NOTAS DEL CAPITULO B14

DEFINICION



Las garantías internacionales institucionales en el ámbito regional constituyen aquel sistema de garantías que se instrumentaliza a través de la acción de los Estados, en cuanto entidades soberanas en relación con otros Estados, dentro del ámbito de actuación de organizaciones internacionales intergubernamentales, pertenecientes a determinados bloques de países que tienen entre sí elementos e intereses comunes.


CARACTERES
Constituyen un fenómeno contemporáneo: empiezan a institucionalizarse a partir de la segunda guerra mundial.

Se producen, en parte, como consecuencia de la constatación de la insuficiencia de la protección de los Derechos Humanos por parte del Estado.

Se empieza a tomar conciencia que el Estado puede ser uno de los principales sujetos de violación de los Derechos Humanos; de ahí la necesidad de crear instancias superiores al mismo con función tutelar de los derechos.

Son un instrumento de mediación o puente hacia la efectiva y plena institucionalización universal de los instrumentos de garantía de los derechos.